电子商务企业需要知道的新广告法七个特点(转载)

《新广告法》将在9月1日颁布施行。这部在很多方面都体现出现行互联网营销活动性质的法律一经颁布施行,将可能对电子商务市场中的营销活动产生重大的影响,具体化网络经营活动的最大特性是经营行为信息化表现的过程,而《新广告法》恰恰调整和规范的是商业信息发布的活动行为,与《旧广告法》相比较,《新广告法》在法律执行层面中具有7个显著的特点,这些特点将直接影响到具体的营销行为内容和形式,一些常见的广告内容制作方式和广告发布模式可能直接受到法律限制,对于中小电子商务企业而言,法律对信息发布行为的收窄,带来的是更多网络营销活动成本。 本文并非严格意义上的法律理论探讨,笔者仅结合电子商务市场的一些现场,概括《新广告法》的7个特点,故任何引用本文观点的行为需谨慎。 (一)违法行为与法律责任相一致。《新广告法》对广告行为主题的义务和责任规定,借鉴了《刑法》意义上的“罪刑相一致原则”,为每一种违法行为都设置了责任归属的条款,体现了违法行为与法律责任相一致。笔者认为,这种立法技巧应用在经济法领域中,是依法行政的进步的表现。它解决的最大问题是法律执行过程中存在讲人情、找关系的问题,《旧广告法》在执法过程中出现使用《行政处罚法》,以所谓情节较轻,不予追究的理由,帮助广告违法主体逃避违法责任的情况可能变得更少。对于与政府关系较为紧密的大型电子商务企业而言,逃避违法责任的可能性变低了。 (二)扩大了《新广告法》的适用范围。修订后的《新广告法》扩大了法律是的适用范围,把法律适用范围定义为:通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。关于商业广告的法律概念可以追溯到《合同法》中关于要约邀请的构成要件,由于电子商务企业对外产生的经营活动行为往往通过网站的信息予以呈现,那么电子商务企业通过网络发布关于销售的商品或服务的信息行为、提供任何对商品或服务资质进行证明的信息行为,都在《新广告法》适用的范围内。可以说,任何经营主体设立的任何类型网站,其网站的内容都极有可能受到这部法律的规制,如果说《反垄断法》是市场经济的宪法,那么把《新广告法》说成电子商务产业中的《宪法》也是不为过的。 (三)丰富了《新广告法》的调整对象。《新广告法》增加了多种主体作为该部法律调整的对象,涵盖了广告行为影响的方方面面。一是增设了广告代言人这个行为主体,明确了未使用过的商品或者未接受过的服务的,不得代言,此外,医疗、药品、医疗器械广告、保健食品广告和教育培训广告中不得使用广告代言人。换言之,现在流行的药品、保健食品电子商务企业常用的聘请明星做代言的网络营销活动,在《新广告法》下是违法的。二是把设计、制作、发布广告的自然人纳入法律调整的对象,这意味着在互联网广告行为中,通过微博、微信、视频直播、订阅号、自媒体视频等途径发布广告信息的行为,都要受到《新广告法》的制约,我们较为常见的一种互联网广告模式,在优酷网、美拍、今日头条中制作自媒体视频或内容,吸引用户后发布广告的行为,在《新广告法》施行后,将逐渐受到一定的限制。 (四)细化广告违法行为内容和形式。《新广告法》把医疗、药品、医疗器械、保健食品、教育服务、投资等领域的广告违法行为的内容和形式进行了细化,并明确了虚假广告的表现形式和实质内容。这些立法的依据多来源于过去20年来工商机关的监管实践,是从无数个违法广告案件中提炼出来的经验,基本代表了现在电子商务市场中常见的信息内容和表现形式,对于在这些领域中的电子商务企业而言,如何改变信息制作的模式成为了《新广告法》施行后必须面对的问题。 (五)弱化行政举证责任。《新广告发》在设定追究违法责任的要件方面,立法方向是监管工作的可操作性,弱化了监管部门的举证责任。《旧广告法》中违法责任的主要判断要件是广告费用,但《新广告法》把广告费用无法计算或明显偏低的情形作为判断违法责任的要件之一列入了具体条文之中。在法律执行的层面上,不再要求监管部门查明具体广告费用,而仅仅需要证明广告违法以及计算广告费用的复杂性,即可以作出处罚。 《新广告法》中的这种立法技巧对电子商务市场产生最为直接的影响,工商机关长久以来在网络监管领域的执法工作一直面临《旧广告法》和《反不正当竞争法》适用的问题,面临网络信息费用无法计算的问题将在《新广告法》中得到彻底解决,对于展示型网站、竞价广告、广告联盟、软文广告等常见的互联网广告监管执法具有可行性。考虑到《新广告法》中设定的行政罚款大大提高的事实,采取现行的互联网广告内容进行营销的行为,面临巨额罚款的可能性大大提高了。 (六)强大的广告监管职权。在广告监管职权方面,《新广告法》体现出强权的色彩,着力扩大监管部门的行政职权,突出的职权有两个方面:1)查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财财物;这个条文直接解决了当前工商机关执法权限不够的问题,使得扣押电子商务企业运营使用的服务器具有法定的依据;2)责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告。 从法律执行层面考虑,上述两个职权的设置使得监管部门具有影响电子商务企业生死的手段和能力。设想一下,扣押、封存电子商务企业住所的经营设备,暂时关停用于销售商品的网站,这两种手段一并使用,即意味着前期的网络营销活动化为乌有,特别对于中小电子商务企业而言,完全无法承受长达1至3个月行政调查期间无法正常经营的风险。 (七)增设的民事权利与民事救济。《新广告法》还把广告受众的权益纳入法律调整的范围内,增设了民事权利内容和提供了民事救济的法律依据。一是明确了未成年合法权益的保护条文,对涉及未成年的广告发布地址、形式、内容、广告代言人进行了限制的规定;二是明确了广告行为主体(经营者、发布者、代言人、广告主)对具有消费者身份的广告受众具有的先行赔偿义务和连带的法律责任;三是民事调解和民事诉讼成为了广告受众维护合法权益的重要手段。 笔者认为,与其他违法广告行为规范不同的是,《新广告法》增设的民事权利内容和民事救济途径的相关法律依据,将给电子商务产业发展带来深远的影响,为电子商务企业带来两个主要的敌人: 1)进一步刺激职业打假人进入电子商务市场。《新广告法》未施行以前,职业打假人举报援引的事实和依据基本集中在商品质量本身,通过《产品质量法》或《消费者权益保护法》作为追索赔偿的法律依据,但以商品质量事实为依据的举报行为,需要职业打假人具备一定的商品知识和实践经验;但《新广告法》实施后,通过鉴别信息内容真伪即可获得索赔的资格,职业打假人的门槛显著降低了。 2)集团诉讼将真实出现在电子商务企业面前。以《新广告法》为依据对电子商务企业提起集团诉讼需要3个基本前提,一是广告是否违法的依据,国务院出台的《企业信息公示暂行条例》为广告受众获取广告是否违法的信息提供了直接的、快捷的帮助;二是诉讼的资格,广告受众且购买了商品或服务即可;三是诉讼人的数量,电子商务企业的广告受众和范围精准而广泛,本身就满足诉讼人数的要求。集团诉讼给电子商务企业带来的影响是显而易见的,长时间的诉讼过程以及高额的民事赔偿。结语:《新广告法》给电子商务市场带来的影响无疑将是深远的,对于那些已经摆脱了草创阶段的电子商务企业而言,如何制作营销内容、调整营销活动形式、设置审查机制,都将是评估企业运营风险不得不去面对的一个问题。如果加入工商机关面临的职权弱化、反腐反渎的政府体制改革等因素的影响,如果以《网络交易管理办法》的角度去衡量《新广告法》执行层面的广度和深度,绝对是一件不明智的选择。 结语:《新广告法》给电子商务市场带来的影响无疑将是深远的,对于那些已经摆脱了草创阶段的电子商务企业而言,如何制作营销内容、调整营销活动形式、设置审查机制,都将是评估企业运营风险不得不去面对的一个问题。如果加入工商机关面临的职权弱化、反腐反渎的政府体制改革等因素的影响,如果以《网络交易管理办法》的角度去衡量《新广告法》执行层面的广度和深度,绝对是一件不明智的选择。