金融助贷业务的模式分析、法律风险及未来走向

深圳律师赵律师团队(深圳驰纳律师事务所)收集整理 资料来源 互联官网 律师协会 「什么是助贷」 据一些机构统计,在现金贷的从业机构中,助贷机构占比很大,半壁江山亦不为过。所谓助贷,即该类机构并不直接发放贷款,而是为借款人撮合匹配资金方,以实现资金的融通。业内尚没有对助贷机构有明确的定义,引用麻袋理财研究院的定义:“助贷业务是指助贷机构利用自身掌握的获客、风控及贷后管理优势,向资金方(包括网贷、消费金融公司、小额贷款、银行、信托等)推荐借款人,并获取相关服务费的业务。 直白地理解,助贷就是为放贷机构的贷款业务提供支持和帮助,助贷的各方,以流量平台、贷款超市和各类风控解决方案提供商为主,大多没有放贷牌照。 基于助贷机构的特殊优势以及助贷机构对资金方债权的回购约定,没有场景的资金方更有意愿提供借贷资金,与借款人自己去传统金融机构申请借款相比,通过助贷机构可以缩短申请时间、提高通过率、快速获取贷款。 助贷虽大名鼎鼎,但也麻烦不断。助贷作为业内主流的连接资金与流量(资产)的桥梁,某种意义上,消费金融生态已经离不开它,但监管对助贷的关注从未停止。先是在2017年底的现金贷新规中明确了助贷的业务边界(不准碰核心风控),后又在2018年流传于网络的联合贷款征求意见稿中,限制助贷的地理边界(不许跨区域经营)。 以消费金融为例,无论是横向业务流程层面的场景嵌入、平台引流、反欺诈、征信、信用评估、资金接入、贷后管理、逾期催收,还是纵向支撑层面的系统底层、数据中台、风控中台、运营、财务、业务,都是多方协作的产物。在这样的背景下,金融科技巨头与传统金融机构牵手合作,成为行业中不可逆转的大趋势。 可见,站在产业分工的视角看助贷,助贷不过是一种深化产业分工的工具。常识告诉我们,工具不会有错,错用工具才是错。比如枪可杀人,亦可救人,全看谁在用,怎么用。 不过若站在工具的视角看助贷,错用工具的现象也的确比比皆是。 比如一家城商行,在属地化经营原则下,只能做本地的业务,借助助贷,变相经营全国的业务; 比如一家现金贷平台,没有放贷资质,借助助贷引入银行资金,变相做了放贷的业务; 再比如一家大数据服务公司,没有征信牌照,却以助贷的名义做着征信的事情; …… 这些都是典型的监管套利,消除监管套利,是监管的职责所在。 「助贷的优势」 助贷机构的优势包括但又不限于以下情形,或者是具有某一单一优势,或是几种优势的结合: 1、场景优势:助贷机构服务于某一细分领域,可通过特定场景获得相当数量有借款需求的借款人,如电商平台通过内部流量转化出的优质借款人; 2、获客优势:助贷机构虽没有特定场景,但基于对其获客平台的互联网营销,助贷机构能够有效获得有借贷需求的借款人。 3、技术优势:助贷机构往往是金融科技公司,通过大数据风控管理等技术手段可以有效识别借款人信用等级,建立黑白名单,以降低放贷风险。 4、贷后管理优势:助贷机构基于其场景优势,通过其关联机构或合作机构可以有效实现贷后催收,解决了资金方的贷后管理之忧,如携程小贷。 「助贷的模式」 作为交易居间撮合方,助贷机构与资金提供方的合作模式粗略划分一般有以下几种,目前以半紧密型、管理型合作模式居多: 1、松散型合作模式:助贷机构仅向资金方提供借款人信息,资金方自行进行风控审核、放款以及贷后管理,助贷机构不承担放贷风险; 2、半紧密型合作模式:助贷机构不仅向资金方推介借款人还对借款人进行风控审核,同时,资金方也对借款人进行资信复核,该类助贷机构与资金方按照一定的比例共同承担资金损失风险; 3、管理型合作模式:即资金方仅提供资金获得固定收益,风控审核、贷后管理、资金损失风险等均由助贷机构负责,该模式下,助贷机构往往需要在资金方自有账户存入一定数额的保证金,以确保助贷机构可以及时承担借款逾期风险。资金方根据保证金数额决定放贷头寸。 4、债权转让模式,即助贷机构自身或其关联方先行向借款人放款,再将其持有的对借款人的债权转让给资金方。 以上模式当然不能穷尽市场中存在的合作模式,鉴于花样繁多此处不一一列举。传统大型金融机构对助贷模式并不十分感兴趣,助贷机构往往选择城商行、民营银行、信托、消费金融公司等金融机构合作,实践中,由于金融机构受制于银监会的强监管,并不能持续稳定地提供资金,因而,助贷机构同时还会与小额贷款、网络小额贷款、P2P等类金融机构合作。当借款人向助贷机构发出借款需求申请时,助贷机构会根据资方的资金充裕度、放款速度等因素实时匹配合适的资金方。 除了上述资金方外,一些助贷机构还会选择自然人或资管公司作为合作的资金方,金融机构或类金融机构具有放贷资质,而自然人或资管公司并没有放贷资质,其以自有资金进行放贷的性质应如何界定。 1. 资金方是自然人的助贷模式性质界定 如果助贷机构将借款人推荐给自然人,由自然人进行放贷,那么该模式从形式上来看应属于民间借贷范畴,助贷机构是借款人与自然人出借人的居间撮合方。然而,事实情况是,在该交易结构中,借款人与助贷机构签署《委托借款协议》,自然人出借人与助贷机构签署《委托投资/出借协议》,借款人与自然人出借人之间并没有签署《借款协议》。资金的流向为自然人出借人将出借款项支付至助贷机构账户,助贷机构再将款项划转至借款人账户,借款人还款时亦将应还款项支付至助贷机构的账户,再由助贷机构偿还至自然人出借人账户中,自然人出借人的出借款项并没有直接划付至借款人的账户。出借人不知晓出借资金去向,也不承担资金出借风险(资金出借风险通常由助贷机构承担)。该种情形下,借款人与出借人之间的借贷关系是否属于民间借贷还值得商榷。 在此模式中,借款人通过互联网平台注册、实名认证并申请借款,自然人出借人并不通过互联网平台注册、实名认证以及放贷,该类互联网平台往往只有借款端口而没有投资端口。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称“管理暂行办法”)第二条:本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷;第十一条:参与网络借贷的出借人与借款人应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户。显然,该助贷机构亦不属于网络借贷信息中介机构。 笔者认为在该模式中,借款人与出借人之间的借贷金额不能一一对应,且借款人与出借人之间并不签署《借款协议》,助贷机构从中归集借款人和出借人的资金,已经失去了借贷撮合的本质,按照“穿透监管”的要求,该类助贷机构涉嫌非法吸收资金,未取得许可违规放贷,应予以重点监管。 2、资金方是资管公司的助贷模式性质界定 如果助贷机构将借款人推荐给资管公司,由资管公司以自有资金进行放贷,由于资管公司不具有放贷资质,该模式违反中华人民共和国国务院于1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条:未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。资管公司未经批准以自有资金放贷的行为可能涉嫌非法经营。 「助贷的法律风险」 在助贷机构与资金方的交易结构中,除了前述问题外,还可能存在以下法律风险: 1、过桥资金 由于借款人借款需求的紧急性与资金方审批放款的滞后性相矛盾,资金方往往并不能及时向借款人提供资金,为了实现良好的客户体验,助贷机构会通过过桥资金弥补借贷时间差问题。具体而言,借款人申请借款时,一旦借款申请审核通过,借款人希望立即到账,而资金方往往需要T+N日才能放款,尤其传统金融机构的放款速度更慢,这时助贷机构会选择与其他机构合作通过过桥资金先行向借款人放款,待资金方的款项放出后,再将资金方的款项偿还给合作机构。 选择什么样的资金方提供过桥资金以及交易结构的设计都会影响到助贷模式的合规与否。如过桥资金由助贷机构或其未取得放贷资质的关联方提供,则涉嫌未取得许可违规放贷,具体请参考上文所述;如过桥资金由小额贷款公司(非网络小额贷款公司)提供,则涉嫌小额贷款公司突破地域限制放贷。 2、资金池 由于资金方的技术或系统限制,资金方难以与借款人直接对接,通常情况下,资金方的放贷资金会批量划付至助贷机构的账户,助贷机构再分别划付至借款人的账户。在该资金划转模式下,会出现借款人提前还款或取消借款的情形,为了保持资金方良好体验,助贷机构并不会将借款人提前还款及取消借款的相应资金退还至资金方,而是留存在助贷机构的账户中待借款到期时再划付至资金方,助贷机构的账户中会有资金沉淀形成资金池。 按照监管部门对P2P的监管口径,资金池属于被禁止情形之一,不排除未来监管出文要求助贷机构整改交易结构,杜绝出现资金池。 3、债权转让模式 上文提到了助贷模式中的债权转让模式,该模式下,助贷机构通过未取得放贷资质的关联方先行放款,关联方放款后再在P2P平台上进行债权转让,以实现自有资金的回笼。 该模式存在两点合规性问题,一是“先行放款”行为涉嫌未取得经营资质违规放贷;二是P2P平台上“债权转让”模式涉嫌违反管理暂行办法第十条的禁止性规定:开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为以及第十七条借款余额上限的规定:同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元;同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元。 4、助贷机构服务费用 助贷机构应该怎样收取服务费以及收取多少服务费目前并没有明确的规定予以限制,实践中,一些助贷机构通过各种名目向借款人收取费用以覆盖其坏账成本、实现获利(助贷机构对资金方承担债权回购义务,放贷风险最终由助贷机构承担);而且助贷机构对接的资金成本一般也高于行业平均水平,助贷机构的服务费与资金利率之和极易超过年化36%,甚至一些机构达到年化300%。 坊间对于现金贷高利率的争议不绝于耳,也经常流传出监管部门要下发文件规范现金贷行业,前不久网上流传上海市黄浦区金融办召集辖内现金贷平台开会,要求借款人的综合成本不得超过36%,后该传言被证实为误传。目前争议的焦点在于,借款人的借款成本(服务费和利率之和)不得超过36%还是仅仅借款利率不得超过36%。笔者认为,服务费和利率归属于不同的主体,如果合并计算并没有法律依据,而且现金贷的借款属于小额短期,助贷机构对该类借款人的风控、管理成本并不会因为小额短期而减少,服务费用与小额本金之比却显得很高,如果一刀切要求借款人的借款成本不超过36%,似乎违背商业逻辑。但是不管未来监管态势怎样,可以肯定的是,助贷机构收取的服务费应明确有依据,变相通过收取服务费的方式覆盖风控薄弱的做法迟早会受到监管部门的规制。 此外,一些助贷机构向借款人提前收取服务费,借款人实际可以使用的资金少于借款金额。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条:借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金;预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。也就是说,利息的预先收取违反“砍头息”禁令,那么服务费的预先收取是否也会违反监管要求。根据《上海市网络借贷信息中介机构事实认定与整改工作指引表》第五条133项:从借款人的借款本金中预先扣除利息或其他各种费用属于计息、收费不合理。尽管该规定是针对网络借贷信息中介机构行业,但是笔者认为,监管逻辑始终是一致的,助贷机构的服务费用也不应预先扣除或收取。 5、贷后催收 贷后催收一直是个老大难问题,监管部门接到的此类投诉举报也是最多的,这让监管部门颇为头疼。贷后催收的尺度和合理性并没有一个统一的说法,虽然深圳金融办于2017年5月4日发布了《深圳市网络借贷信息中介机构催收行为规范(征求意见稿)》,但是该规定并没有落地。怎样才算是合理合法催收,有一些界限,但是不够明晰。 由于助贷行业没有准入机制,不乏一些助贷机构委托一些不合规的催收机构进行暴力催收,如骚扰借款人家属、使用侮辱性字眼、泄露借款人信息甚至暴力相向,在社会上造成了及其恶劣的影响。关于贷后催收的分析性文章较多,在此不赘述。笔者相信,催收行业的严监管迟早会到来。 助贷机构作为借贷撮合方,不需要相应资质,仅需借助通道便可完成金融行为;从事借贷撮合业务,但是又不受P2P相关规定的约束。便利的生存条件使得助贷机构如雨后春笋繁衍,如刚刚在美上市的趣店,其60%的放贷资金亦来源于外部资金方的合作。目前该领域的风险已经暴露,质疑的声音也是此起彼伏,必然推动监管部门的监管动作,助贷机构应审视其自身业务,梳理可能存在的风险点并及时整改,避免监管政策落地时的无措。 「助贷的合规方案」 1、顾名思义,助贷是辅助他人放贷 由于放贷人条例的推迟公布,我国民间放贷的主体还是小贷公司,截至今年9月小贷公司牌照已发放8600余张;网络小贷牌照220余张,总体数量上看,已经不少,但是很多小贷公司的牌照闲置、弃用和涉司法案件,利用率一般。 银行是放贷的主力部队,不赘述。 协助以上能够放贷的机构(持牌机构),进行放贷,从中赚取费用的行为,被称为广义上的助贷。网络借贷平台,在备案难度大、银行存款难、校园贷现金贷政策微妙的情况下,转型成为协助金融机构放贷的媒介,不失为一种较优选择。 2、助贷者,自身不应担保借贷 为获得更高层级金融机构的青睐,一些助贷机构与金融机构签署“抽屉协议”,由助贷机构为金融机构某些借贷合同承担无限连带责任,有时候还要求助贷机构的实际控制人、CEO在合同上签字,以个人全部财产作为连带担保人之一。 按照“穿透式监管”的思路,以上行为实际上还是会被认定为:助贷机构扮演信用中介,深度参与借贷法律关系,甚至就是拿持牌机构当“通道”,自行放贷。 这种畸形的发展路径,可能会引发金融风险事件,届时,银行等机构也被拖下水,系统性风险的红线就在眼前。 因此,助贷,如果挂羊头卖狗肉,迟早要还的,别看借款人每个月都在付利息,最终不还本金或放弃还贷的人,还是大有人在,金融的风险比天气预报还不准,黑天鹅随时驾到。 3、转型“互联网广告”商,也许是一些机构的出路 其实,我国在2016年9月1日就生效了一部管理办法《互联网广告管理暂行办法》,对于互联网广告的界定清晰,业务分类明确,处罚规制透明,反而有利于一些机构的生存,不会像互金这般暧昧揣测。 所谓互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销产品或者服务的商业广告。与信息中介的P2P只有一墙之隔,跨越难度可预见。 互联网广告主、广告经营者、广告发布者是互联网广告法律关系的“三驾马车”,其中,大家一定要注意的是:互联网广告主应当对广告内容的真实性负责;广告主发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件,应当真实、合法、有效。 各地工商行政管理部门是互联网广告行为的监管机关。转型为互联网广告商的平台,可以找新婆家沟通,工商局有现场检查权、调查权和处罚权,请作为常识了解。 4、助贷模式不同,法律责任亦不同 “名为助贷,实则放贷”的机构,应当按照2011年1月8日生效的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》,予以取缔;如有联合借款人造假,欺骗出借人等行为,可能涉嫌刑法第266条罪(刑侦处理)或者互金常见罪名刑法第192条集资罪(经侦处理),具体要根据证据情况和刑事政策确定具体法律责任和刑罚。 同时,我们提醒大家注意,行政责任和刑事法律责任的承担,不能替代民事法律责任的履行,一旦机构或个人承诺对某借贷关系承担无限连带责任,不因其涉嫌行政、刑事责任,而不再追究其民事责任,合同相对人、被害群众依然可以依据合同约定对其进行民事起诉,要求其承担连带责任。 互联网广告商,也要遵从《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》的规定。广告主依然是虚假广告的第一责任人,发布虚假广告、欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;但是,广告经营者、发布者不能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的,可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。 敲黑板,广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应当知道广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。这就要求互联网广告商,随时留取客观证据,自证清白,不要为虎作伥。助贷之助,应当是协助而不是替代。 穿透式监管的鹰眼,早晚会看穿抽屉底下的交易,请各方自重。同时,从信息中介到广告商的路,也许并不远,本文试图给大家一些法律支持。 最后,从法律后果上说,助贷机构的法律责任不因承担了行政、刑事责任而摆脱民事责任,请不要有侥幸心理,我国法律健全程度已超越一般人的想象。 「助贷会被杀死吗」 2008年全球金融危机之后,CDO、CDS等复杂衍生品被视作罪魁祸首,反对金融创新成为国际和国内金融界主流的声音,时任央行行长周小川却在公开场合提到,“今后还是要鼓励金融产品创新,但同时要考虑这种创新是否能为实体经济服务,为资源配置、价格发现、风险管理提供服务”。 以助贷为标志,金融产业链在不断深化,这也是一种创新。这种创新,你可以说是一脚踏入了监管空白地带,也可以说会给现有监管体系带来难以应对的挑战。但从监管与金融机构漫长的博弈史中不难发现,只要创新有助于资源配置、价格发现和风险管理等金融基础功能的实现,监管终究会向创新“妥协”。 助贷是消费金融产业分工细化与合作深化的外在表现,能有效提高资源的优化配置,提升金融机构服务实体经济的效率,属于金融行业发展中不可扭转的大趋势。对监管机构而言,要禁止助贷很容易,但要扭转这种趋势很难。趋势之所以是趋势,就在于趋势向来不可逆转,禁了一个助贷,必然有更多的“助贷”变种冒出来。 所以,中短期来看,正确的做法或许是,把助贷视作中性的工具,不禁用工具但禁止错用工具。长期来看,趋势消解的是牌照监管的有效性,顺应趋势的前提,是尽快从牌照监管的框架中解脱出来。 因此,监管的对象并非助贷,而是错用工具的机构。无论是现金贷新规还是网传的联合贷款征求意见稿,着眼点都是对金融机构滥用助贷的纠偏,而非一刀切地禁止助贷。助贷,到底怎么“助”,似乎大家还是要反观自己,先别急着把规模搞大,把事情搞复杂,克制规范发展才是长久之计。回到开头的问题,助贷会被杀死吗?我希望不会。 助贷,到底怎么“助”,似乎大家还是要反观自己,先别急着把规模搞大,把事情搞复杂,克制规范发展才是长久之计。回到开头的问题,助贷会被杀死吗?我希望不会。