上市公司定增大股东保底条款效力争议

上市公司定增大股东保底条款效力争议 科迪乳业公司股东对投资者的补偿承诺并不损害公司及公司债权人利益,没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定,不违反法律、行政法规的禁止性规定。《证券发行与承销管理办法》系证监会发布的部门规章,不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“法律、行政法规”范畴。该办法的根本目的在于规范证券发行与承销行为,保护投资者合法权益。 上海小村资产管理有限公司与科迪食品集团股份有限公司、张清海证券交易合同纠纷一审民事判决书 河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)豫14民初403号 原告:上海小村资产管理有限公司。住所地:上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路********;统一社会信用代码:9131011561557245T。 法定代表人:冯华伟,该公司董事长。 委托诉讼代理人:夏明亮、赵尚晓,北京金诚同达(上海)律师事务所律师。 被告:科迪食品集团股份有限公司。住所地:河。住所地:河南省虞城县利民工业园区用代码:9141000017001098J。 法定代表人:张清海,该公司董事长。 被告:张清海,男,汉族,1955年10月28日出生,住河南省虞城县。 以上两被告共同委托诉讼代理人:王福聚,河南福聚律师事务所律师。 原告上海小村资产管理有限公司(以下简称小村资产公司)与被告科迪食品集团股份有限公司(以下简称科迪食品公司)、张清海证券交易合同纠纷一案,小村资产公司于2018年11月9日向本院提起诉讼,本院受理后依法组成合议庭,并于2019年3月14日公开开庭进行了审理。原告小村资产公司的原委托诉讼代理人朱詠梅、毛东涛〔庭审后变更为北京金诚同达(上海)律师事务所夏明亮、赵尚晓律师〕,被告科迪食品公司、张清海的共同委托诉讼代理人王福聚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 小村资产公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告继续履行《科迪食品集团股份有限公司、张清海与上海小村资产管理有限公司之协议书》(以下简称《协议书》)及其《补充协议》;判令科迪食品公司承担差额补偿义务及违约金,向原告支付差额补偿款人民币491,831,417.93元及违约金人民币1,315,649.21元(暂计至2018年12月14日),共计人民币50,498,797.14元;判令张清海就差额补偿款及违约金承担连带保证责任。2.本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由:原告小村资产公司系一家专业从事资产管理、投资管理企业,被告科迪食品公司系河南科迪乳业股份有限公司(以下简称科迪乳业公司、标的公司)的第一大股东,张清海系科迪食品公司的股东及法定代表人。2016年11月,原告拟认购科迪乳业公司2016年非公开发行股份,并通过“鹏华资产小村产业升级1号资产管理计划”、“小村产业升级私募投资10号基金”等产品参与认购科迪乳业公司股份,最终获配14,704,544股,总获配金额194,099,980.8元。其中约定,股票上市日期为2016年12月28日,限售期为上市之日起12个月。此外,原告对案外人华能贵诚信托有限公司签署有《认购风险声明书》及《信用增级协议》,约定在第1期现金资产不能再在约定时点按约足额支付第1期A类最高信托收益的等费用的,原告作为信用增级人有差额补足义务,原告持有的B类信托单元被罚没。在原告与二被告均知晓上述文件的前提下,为保障原告利益,原告与二被告于2016年11月18日签订了《科迪食品公司、张清海与小村资产公司之协议书》。协议1.2.1约定若小村资产公司及其所指定的主体于抛售期内未能实现其取得科迪乳业公司股票价值及其年化8%的综合收益的,科迪食品公司应进行差额补偿,使得原告实现年化8%的综合收益。协议签订后,科迪乳业公司于2017年6月7日及2018年6月6日公告了年度权益分派事宜,分派后原告取得科迪乳业公司的股票价格实际由原先的每股13.2元变为每股6.95元。股票限售期解除后,科迪乳业公司股票一直下跌,原告于2018年1月23日向被告致函要求对股票进行减持,科迪食品公司书面回函要求当面沟通并要求原告不得减持股票。但被告在要求原告不得减持的情况下,不履行现金补仓义务。经科迪食品公司主导,科迪乳业公司股票于2018年2月27日以重大资产重组为由开始停牌,导致原告无法抛售、减持,这一行为变相限制了原告对科迪乳业公司股票的减持。2018年5月,原告以二被告未履行协议补仓义务为由提起诉讼。二被告深知其过失及违约之影响,与原告达成庭外和解协议,原告因此暂时撤回起诉。各方于2018年6月6日订立的补充协议约定,科迪食品公司承诺由其或其所指定的第三方于科迪乳业公司复牌后2周内以不低于年化8%的价格通过大宗交易等方式回购原告方及其指定主体所持有的全部科迪乳业公司股票;若未能在2周内通过大宗交易方式回购的,原告有权尽快减持相关股票,减持价格可能低于标的股票发行价格的112%。同时,科迪食品公司对上述减持产生的差额对原告承担差额补偿义务,并保证原告实现不低于年化8%的综合收益;张清海对上述全部金额承担连带保证责任。若延期支付,二被告应承担延迟支付违约金,按日万分之五计算。同时,协议约定科迪食品公司于2018年9月6日前对减持之50%标的股票进行现金差额补偿,于2018年12月6日前补偿剩余部分。科迪乳业公司股票于2018年6月28日复牌,但复牌后2周内被告并未按协议约定以年化8%的综合收益回购原告所持有的相应股票。自2018年7月11日起,原告按约陆续减持其所持有的科迪乳业公司股票。受上市公司减持新规影响,原告减持了部分所持之股票以人民币6.95元每股成本价计算,减持后所产生的差额达人民币49,183,147.68元。根据补充协议约定,科迪食品公司应于2018年9月6日前支付上述金额的一半即人民币24,591,573.5元,但二被告再次违反约定,未按照协议约定支付差额补偿金。此外,由于协议书中所约定的回购义务未达触发时限及存在其他被罚没的款项,原告保留相关权利的诉权,待条件达成时一并起诉。 科迪食品公司辩称,一、原被告所签《协议书》、《补充协议》因违反法律禁止性规定无效。双方2016年11月18日签订的《协议书》约定原告“参与认购科迪乳业公司2016年非公开发行股份认购,认购金额为人民币1.957亿元”,科迪食品公司对原告“收益不足年化8%部分进行补足”及“差额补偿”、“现金补仓”,违反了《证券发行与承销管理办法》第十七条“发行人和承销商及相关人员不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿”的法律强制性规定。该办法虽是中国证监会颁布,但系对《证券法》第三条规定(证券的发行、交易活动,必须实行公开、公平、公正的原则)的具体实施意见,与《上市公司非公开发行股票实施细则》第五条“保荐人、上市公司选择非公开发行股票的发行对象和确定发行价格,应当遵循公平、公正原则”的规定相一致。科迪食品公司作出的保底承诺在一定程度上影响定向增发股票的价格或发行价格的形成,该《协议书》违反了《证券法》《证券发行与承销管理办法》《上市公司非公开发行股票实施细则》规定的“公开、公平、公正原则”,进而损害了其他潜在投资者的利益,根据合同法第五十二条第(三)(五)项规定,该《协议书》无效。二、原告与科迪食品公司、科迪乳业公司签订《协议书》系规避法律的行为。原告与科迪食品公司2016年11月18日签订《协议书》后,2016年12月6日又与科迪乳业公司签订《股份认购合同》,两份合同的标的均是针对科迪乳业公司“非公开发行股票”。根据《上市公司非公开发行股票实施细则》第十二条“同时约定本次发行一经上市公司董事会、股东大会批准并经中国证监会核准,该合同即应生效”之规定,原告与科迪乳业公司签订的《股份认购合同》已经证监会核准并备案,该合同已生效。而原告与科迪食品公司签订的《协议书》既未经科迪乳业公司股东大会批准,也不存在经中国证监会核准和备案,是不生效的合同。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另订立的建设施工合同与经过备案的中标同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定精神,原被告所签《协议书》是黑合同,形式上虽然合法,但合同内容和目的非法,是法律所禁止,属于无效合同。三、原告违反了法律规定的“诚实信用原则”,其行为无效。原告在与华能贵诚信托有限公司、招商银行股份有限公司2016年11月签订的《信用增级协议》第五条承诺保证5.36“丙方(小村资产公司)与科迪乳业公司及其持股5%以上的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、本次科迪乳业公司定向增发的承销商以及上述机构及人员的关联方之间不存在任何关联关系,不存在发行人及其关联方通过嵌套或其他形式的利益安排间接参与本次发行的情形,也不存在接受发行人及关联方直接或间接提供的财务资助或补偿的情况。”原告与科迪食品公司所签《协议书》明显违反了自行作出的承诺及法律规定的诚实信用原则。根据民法通则第五条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”、合同法第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定,原被告2016年11月18日签订的《协议书》及2018年6月6日签订的《补充协议》无效。四、科迪食品公司与小村资产公司签订的《协议书》主体不适格。科迪乳业公司经批准对外非公开发行股份,而科迪食品公司并不是非公开发行股份的主体,合同法第一百三十二条“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权”,规定了出卖标的物的主体,必须具有对标的物拥有所有权或者处分权,才能签订本协议,否则属于签订协议主体不适格。五、原告已知悉非公开发行内幕信息,与科迪食品公司签订的《协议书》无效。从原告分别和科迪食品公司、科迪乳业公司先后签订的两份《协议书》时间分析,与科迪食品公司签订《协议书》是2016年11月18日,而和科迪乳业公司签订《协议书》的时间则是2016年12月6日,即在和科迪乳业公司签订前已知悉非公开发行股份的内幕信息。证券法第五条规定,“证券的发行、交易活动,必须遵守法律、行政法规,禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为”,第十条规定“…非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”,第七十三条规定“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”,第七十六条则规定“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。”规定凡知悉证券交易内幕信息的人“不得买卖该公司的证券。”六、原被告签订的主合同无效,《补充协议》亦是无效。《补充协议》,是根据《协议书》签订,主合同无效,《补充协议》当然无效,应驳回原告的起诉。 张清海辩称,除同意科迪食品公司的答辩意见外,还认为,根据协议约定,应由科迪食品公司履行义务,科迪食品公司不能履行时,张清海才承担履行责任。 原告小村资产公司为支持其诉讼请求,向本院提交证据24份。 被告科迪食品公司、张清海为支持其答辩意见向本院提交证据5份。 本院组织当事人对上述证据进行了质证。 根据双方当事人庭审陈述及所提供的有效证据,本院查明本案事实如下:2016年12月6日,原告指定主体鹏华资产管理有限公司为认购科迪乳业公司非公开发行股票,与科迪乳业公司签订《股份认购合同》,原告通过“鹏华资产-招商银行-华能贵诚信托-华能信托·招诚3号开放式集合资金信托计划”(以下简称招诚3号)、“小村产业升级私募投资10号基金”(以下简称10号基金)等产品参与认购科迪乳业公司股份,认购金额为194,099,980.8元,获配14,704,544股。其中“招诚3号”获配11,757,575股;“10号基金”获配2,946,969股。相关交易合同明确约定,定增股票的上市日期为2016年12月28日,限售期为上市之日起的12个月。 为保障原告权益,原告与二被告于2016年11月18日签订《协议书》。协议约定:小村资产公司或其指定主体(包括但不限于“鹏华资产小村产业升级1号资产管理计划”“小村产业升级私募投资10号基金”等)参与认购科迪乳业公司2016年非公开发行股份认购,认购金额为人民币1.95亿元(具体以小村资产公司或其指定主体最终获得标的公司本次非公开发行股票配售金额为准)。第1.1条约定,科迪食品公司对小村资产公司或其指定主体本次对标的公司投资所取得的股票,在解除锁定(法定锁定期12个月)之日后6个月内(若标的公司停牌,停牌期间不计算入该6个月内)按各次减持股票的价格与取得标的股票价格差计算且加上现金分红后应实现不低于(含)年化8%的综合收益。第1.2.1条约定,各方承诺,如小村资产公司或其指定主体于抛售期内未能实现上述最低综合收益,则科迪食品公司应当按照如下公式对小村资产公司以现金方式进行补偿:综合收益差额为各次减持所产生的收益差额之和加上分得的全部现金股利。单次减持所产生的收益差额=某次减持股份数×{认购价格×(1+8%÷365×该次减持股份的资金时间)×该次减持的估价}(①该次减持股份的资金时间按天计算,从小村资产公司实际认购股份的资金全部达到本次非公开发行缴款账户之日起算,至该次减持股份之日止;②若某次减持所产生的收益差额为负数,该负数也应并入总收益差额中,即总收益差额将因该次减持而减少)。科迪食品公司应在标的股票全部减持完毕后5日内给予小村资产公司现金补偿,如果科迪食品公司未能在上述期间内向小村资产公司进行现金补偿或未进行全部补偿,则逾期期间应按照未偿金额的×8%的年利率(单利)向原告支付利息;逾期超过30日,双方进行协商,协商不成的,小村资产公司有权向标的公司所在地法院提起诉讼;如标的公司发生送股、转增等除权事项(不含除息)的,则标的股票交易均价应作复权处理。第1.2.2条约定,各方同意,如于抛售期内科迪食品公司要求小村资产公司不得减持股票,则科迪食品公司应当对小村资产公司持有的股票市值进行现金补仓(现金补仓部分为:小村资产公司投资本金加年化8%的投资收益减去其持有的股票市值)。科迪食品公司应在小村资产公司提出现金补仓要求后次日给予现金补仓,否则小村资产公司可自由减持股份,并有科迪食品公司按照1.2.1条进行现金补偿。第1.2.3条约定:各方同意,如于抛售期内小村资产公司无法减持完所有股票,科迪食品公司或科迪食品公司指定的第三方必须在抛售期满之日起30日内按不低于年化8%的价格通过大宗交易方式回购小村资产公司剩余股票并支付回购款;如实际交易价格低于年化8%的价格的,则科迪食品公司应按照本协议第1.2条的约定承担差额补偿义务;如科迪食品公司逾期回购或逾期支付回购款,逾期期间按照8%的年利率向小村资产公司支付违约金;逾期超过30日的,双方进行协商,协商不成,小村资产公司有权向标的公司所在地法院提起诉讼。第1.3条约定,张清海自愿为科迪食品公司履行本协议提供连带责任保证;小村资产公司有权要求张清海在科迪食品公司未能履行义务时承担科迪食品公司的全部义务。 2017年6月7日,科迪乳业公司公告称:本公司2016年年度权益分派方案为:以公司现有总股本576,246,209股为基数,向全体股东每10股派0.24元人民币现金(含税;扣税后,QFII、RQFII以及持有股改限售股、首发限售股的个人和证券投资基金每10股派0.216元;持有非股改、非首发限售股及无限售流通股的个人股息红利税实行差别化税率征收,先按每10股派0.24元,权益登记日后根据投资者减持股票情况,再按实际持股期限补缴税款;持有非股改、非首发限售股及无限售流通股的证券投资基金所涉红利税,对香港投资者持有基金份额部分按10%征收,对内地投资者持有基金份额部分实行差别化税率征收a;对于QFII、RQFII外的其他非居民企业,本公司未代扣代缴所得税,由纳税人在所得发生地缴纳);同时,以资本公积金向全体股东每10股转增9股。2018年6月6日,科迪乳业公司公告称:本公司2017年年度权益分派方案为:以公司现有总股本1,094,867,797股为基数,向全体股东每10股派0.18元人民币现金(含税;扣税后,QFII、RQFII以及持有首发前限售股的个人和证券投资基金每10股派0.162元;持有首发后限售股、股权激励限售股及无限售流通股的个人股息红利税实行差别化税率征收,本公司暂不扣缴个人所得税,待个人转让股票时,根据其持股期限计算应纳税额〔根据先进先出原则,以投资者证券账户为单位计算持股期限,持股1个月(含1个月)以内,每10股补缴税款0.036元;持股1个月以上至1年(含1年)的,每10股补缴税款0.018元;持股超过1年的,不需补缴税款〕,持有首发后限售股、股权激励限售股及无限售流通股的证券投资基金所涉红利税,对香港投资者持有基金份额部分按10%征收,对内地投资者持有基金份额部分实行差别化税率征收。 在科迪乳业公司2017年6月7日及2018年6月6日进行两次分派后,原告取得的标的公司股票价格从原先的13.2元每股变为6.95元每股。标的股票限售期于2017年12月28日到期。2018年1月23日,原告向科迪食品公司、张清海发送《通知函》,由于标的股票价格持续下降,原告要求减持股票。2018年1月26日,科迪食品公司向原告发送《回函》,要求当面沟通。2018年2月27日,标的公司发布《科迪乳业:关于筹划重大资产重组事项的停牌公告》,标的公司股票自2018年2月27日期停牌。2018年5月31日,标的公司发布《关于披露重大资产重组预案后的进展公告》,标的公司股票自2018年5月28日起继续停牌。2018年6月1日,原告向本院提起诉讼,要求二被告依据《协议书》继续履行合同,本院于同日受理该案。2018年6月6日,原告与二被告签订《补充协议》。《补充协议》条款约定,1、小村资产公司或其指定主体(小村资产公司指定主体包括但不限于“招诚3号”、“10号基金”等)参与认购标的公司2016年非公开发行股份认购,认购金额为人民币194,099,980.80元,总计最终获配14,704,544股;2、上市公司于2017年6月完成2016年年度利润分配及资本公积金转增股本,“招诚3号”所持限售股份数调整为22,339,393股,“10号基金”所持限售股份数调整为5,599,241股,小村资产公司或其指定主体合计持有限售股份数调整为27,938,634股(下称“标的股票”);3、小村资产公司与科迪食品公司、张清海于2016年11月28日签订了《协议书》,约定了科迪食品公司、张清海对小村资产公司或其指定主体所持标的股票的收益承诺、差额补偿及现金补仓等义务;4、现根据科迪乳业公司2017年12月22日之《科迪乳业公司非公开发行股份上市流通性公告》,标的股票于2017年12月28日(下称“解禁日”)解除限售,可上市流通;第一条约定,回购及差额补偿。科迪食品公司承诺科迪食品公司或其指定的第三方于上市公司股票复牌后的连续2周内按不低于年化8%的价格通过大宗交易等方式回购小村资产公司或其指定主体持有之全部标的股票并支付回购款。如前述回购之实际交易价格低于标的股票认购价格年化8%的价格的,则科迪食品公司应按照本补充协议约定承担差额补偿义务。若科迪食品公司或其指定的第三方在上市公司股票复牌后的连续2周内未通过大宗交易等方式回购原告及小村资产公司指定主体持有之全部标的股票并支付回购款的,则小村资产公司或其指定主体将通过包括但不限于二级市场集中竞价的方式尽快减持完毕小村资产公司及其指定主体持有之全部标的股票,标的股票的减持价格将根据标的股票减持当日交易价格确定(即可能低于标的股票发行价格的112%)。科迪食品公司承诺小村资产公司及其指定主体于抛售期(抛售期指解禁日之后的6个月,若上市公司停牌的,则停牌期间不计算在前述6个月内,前述6个月及上市公司停牌期间统称“抛售期”)按各次减持标的股票的价格与取得标的股票的认购价格差计算且加上现金分红后实现不低于(含)年化8%的综合收益。若小村资产公司及其指定主体于抛售期内未能实现前述最低综合收益,科迪食品公司应于本补充协议生效之日起的3个月内即2018年9月6日之前,对小村资产公司及其指定主体减持之50%标的股票部分进行现金差额补偿,并于本补充协议生效之日起的6个月内即2018年12月6日之前,对小村资产公司及其指定主体减持之标的股票之剩余部分进行现金差额补偿,以实现上述最低综合收益;第二条约定,现金补仓。如在抛售期内,科迪食品公司要求小村资产公司及其指定主体不得减持标的股票,则科迪食品公司应对小村资产公司及其指定主体持有的标的股票市值进行现金补仓,补仓部分为小村资产公司及其指定主体认购金额加年化8%的投资收益减去小村资产公司及其指定主体持有的标的股票市值。且科迪食品公司应在小村资产公司提出现金补仓要求后次日给予小村资产公司现金补仓,否则小村资产公司及其指定主体可自由减持标的股票,并由科迪食品公司根据本补充协议约定进行现金补偿,如科迪食品公司予以现金补仓后,未经科迪食品公司书面同意,小村资产公司及其指定主体不应在科迪食品公司现金补仓后至抛售期届满以低于标的股票发行价格来抛售标的股票。若抛售期届满小村资产公司及其指定主体无法减持完所有标的股票的,科迪食品公司需按协议书1.2.3条履行回购义务;第四条约定,延迟支付违约金。如果科迪食品公司延迟支付本补充协议中所涉任何款项的,科迪食品公司应向小村资产公司支付违约金。前述违约金按照如下方式计算:违约金=延迟支付金额×0.05%×延迟支付天数,其中,延迟支付天数为科迪食品公司支付本补充协议所涉相关款项期限届满之日起至科迪食品公司实际支付本补充协议所涉相关款项之日期间的自然天数;第五条约定,连带担保。张清海自愿为科迪食品公司履行本补充协议提供连带责任保证。小村资产公司有权要求张清海在科迪食品公司未能履行义务时承担科迪食品公司的全部义务。2018年6月28日,标的公司发布《公告》,经向深圳证券交易所申请,标的公司股票于2018年6月28日复牌。标的公司股票复牌后,小村资产公司通过“招诚3号”及“10号基金”陆续减持标的公司股票。 关于原告通过“招诚3号”获配的股票,2018年7月11日,出售股票849,000股,卖出金额为2,414,003.65元;2018年7月26日,抛售股票1,562,990股,卖出金额为5,563,933.29元;2018年7月27日,抛售股票928,000股,卖出金额为3,365,140.89元;2018年7月30日,抛售股票284,100股,卖出金额为993,785.94元;2018年7月31日,抛售股票239,500股,卖出金额为828,344.64元;2018年8月1日,抛售股票56,000股,卖出金额为187,408.1元;2018年8月2日,抛售股票股72,200,卖出金额为227,047元;2018年8月3日,抛售股票100,000股,卖出金额为316,929.04元;2018年8月6日,抛售股票108,200股,卖出金额为334,102.92元;2018年8月7日,抛售股票1,032,700股,卖出金额为3,211,722.04元;2018年8月8日,抛售股票4,000,800股,卖出金额为13,610,806.02元;2018年8月9日,抛售股票338,600股,卖出金额为1,171,322.96元;2018年8月10日,抛售股票475,300股,卖出金额为1,622,200元。 关于原告通过“10号基金”获配的股票,2018年8月8日,抛售股票900,500股,卖出金额为3,120,605.55元。2018年8月6日,原告向本院提出撤诉申请,本院作出(2018)豫14民初227号民事裁定书,准许原告撤回起诉。目前,原告通过“招诚3号”尚持有标的公司577.5万股,原告通过“10号基金”尚持有标的公司469.9万股。 本院认为,本案争议焦点一是原被告之间签订的《协议书》及《补充协议》是否为有效协议;二是原告的投资损失数额应如何认定;三是被告张清海应否承担连带清偿责任。 一、关于案涉《协议书》《补充协议》效力问题。本院认为,在《协议书》签订前,案涉非公开发行股票行为已经得到中国证券监督管理委员会的批准,该非公开发行股票行为程序合法。虽然《协议书》约定了科迪食品公司在一定条件下为原告认购股份的投资本金安全及固定收益提供保证,但该承诺仅是科迪食品公司与原告之间的内部约定,并非针对不特定多数人,不属于证券法第十条规定的公开劝诱形式。而且,保底承诺的主体系科迪乳业公司的股东科迪食品公司,该约定本质上系科迪乳业公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配,属于当事人意思自治范畴。科迪乳业公司股东对投资者的补偿承诺并不损害公司及公司债权人利益,没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定,不违反法律、行政法规的禁止性规定。《证券发行与承销管理办法》系证监会发布的部门规章,不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“法律、行政法规”范畴。该办法的根本目的在于规范证券发行与承销行为,保护投资者合法权益。科迪乳业公司股东的保底承诺是其为自身利益和科迪乳业公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施,不损害投资者合法权益。此外,被告亦未提供科迪食品公司存在操纵股票市场等其他损害投资者权益的违法、违规行为的证据。因此,被告关于《协议书》及《补充协议》无效的主张于法无据,本院不予支持。鉴于《协议书》《补充协议》系双方当事人的真实意思表示,未违反我国现行法律及行政法规关于合同效力的强制性规定,根据合同法第四十四条“依法成立的合同,自成立时生效”规定,该协议合法有效,对双方当事人均具有约束力,双方当事人应根据协议约定履行各自义务。本案《协议书》第1.2条、《补充协议》第一条均约定如小村资产公司及其所指定的主体于抛售期内未能实现其取得标的股票价值及其年化8%的综合收益的,科迪食品公司应当进行差额补偿,从而使原告实现年化8%的综合收益。原告在2018年7月至8月期间对其所持有的目标公司股票进行减持,出售价格远低于原告的认购价格,更不可能取得年化8%的综合收益,根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定,科迪食品公司应当根据《协议书》及《补充协议》的约定对原告进行差额补偿。 二、关于原告投资损失数额及违约金问题。《协议书》第1.2.1条约定:“各方同意,如小村资产公司或其指定主体于抛售期内未能实现上述最低综合收益,则科迪食品公司应当按照如下公式对小村资产公司以现金方式进行补偿:单次减持所产生的收益差额=某次减持股份数×{认购价格×(1+8%÷365×该次减持股份的资金时间)-该次减持的股价}。”因此,原告关于科迪食品公司应依据《协议书》约定标准进行差额补偿的主张,本院予以支持,经核算,科迪食品公司应向原告支付差额补偿款49,183,147.93元(具体差额补偿款计算见所附清单)。 对于违约金的数额,如上所述,原告出售标的公司股票的价格远低于其认购价,科迪食品公司有义务按约定进行差额补偿。由于科迪食品公司未能及时进行差额补偿,给原告造成的损失,根据《补充协议》第四条“如果科迪食品公司延迟支付本补充协议中所涉任何款项,科迪食品公司应向小村资产公司支付违约金。前述违约金按照如下方式计算:违约金=延迟支付金额×0.05%×延迟支付天数”的约定,支付原告相应违约金。鉴于双方签订的涉案协议内容,约定有被告科迪食品公司对原告所认购股票进行差额补偿并保证享有8%的固定年收益率,原告因此并无投资风险,在性质上具有借款属性,而且上述违约金的约定标准折合年利率达18.25%,加上年收益率8%,合计年利率已达26.25%,参照民间借贷有关法律规定,该约定违反了“违约金或者其他费用总计最高不超过年利率24%”的规定,故对超过年利率24%部分依法不予支持,科迪食品公司应支付原告的违约金应按年利率16%的标准计算。《补充协议》第一条第三款约定,“若小村资产公司及其指定主体于抛售期内未能实现前述最低综合收益,科迪食品公司应于本补充协议生效之日起的3个月内即2018年9月6日前,对小村资产公司及其指定主体减持之50%标的股票部分进行现金差额补偿,并于本协议生效之日起6个月内即2018年12月6日之前,对原告或原告指定主体减持之剩余部分进行现金差额补偿,以实现上述最低综合收益”。鉴于《补充协议》于2018年6月6日生效,原告主张以49,183,147.93元的50%即24,591,573.97元为基数,从2018年9月6日开始计算违约金,并从2018年12月6日支付剩余24,591,573.97元为基数的违约金,符合双方《补充协议》的约定,应当予以支持。 三、关于张清海应否承担连带保证责任问题。《协议书》第1.3条及《补充协议》第五条均明确约定,张清海自愿为科迪食品公司在《协议书》及《补充协议》项下的全部义务承担连带保证责任。该保证系其自愿签署,不违反法律规定,根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定,张清海对前述差额补偿款及违约金应当承担连带清偿责任。 综上,原告的主要诉讼请求成立,依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国担保法》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二之规定,判决如下: 一、原告上海小村资产管理有限公司与被告科迪食品集团股份有限公司及张清海三方于2016年11月18日签订的《协议书》、2018年6月6日签订的《补充协议》应继续履行(违约金超过法律规定标准除外); 二、被告科迪食品集团股份有限公司于本判决生效后十五日内向原告上海小村资产管理有限公司支付差额补偿款49,183,147.93元及违约金(违约金自2018年9月6日以24,591,573.97元为基数计算至2018年12月5日;自2018年12月6日以49,183,147.93元为基数计算至实际支付该款之日止;标准均按年息16%计算); 三、被告张清海就本判决第二项差额补偿款及违约金承担连带清偿责任; 四、驳回上海小村资产管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费294294元、财产保全费5000元,合计299294元,由被告科迪食品集团股份有限公司、张清海承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并提供副本十份,上诉于河南省高级人民法院。 审判长 戴 蕙 审判员 王保中 审判员 周永辉 二〇一九年九月二十六日书记员 李田霖 书记员 李田霖