上市公司收购资产盈利业绩补偿争议法律实务(10):减值补偿与业绩补偿关系

本系列体系系作者原创,本文法律分析部分系作者创作,案例系公开查询所得,转载须在文首醒目注明作者和来源,作者 | 赵青云 律师 (zijin_1981) 广东 深圳 驰纳律师事务所. 核心实务风险点十 ▶在上市公司购买股权的实务中,出售方作出的补偿承诺通常包括业绩补偿承诺和资产减值补偿承诺,业绩补偿承诺是指在承诺期限内,当标的资产的业绩收益低于承诺水平时,出售方应作出相应补偿。资产减值补偿承诺是指在承诺期限届满时,若标的资产价值出现减值,且减值金额超过已作出的业绩补偿,出售方应就超额减值金额向购买方作追加补偿。一般来说,上市并购过程中的,资产减值主要是由于业绩未达预期或出现亏损等情况,导致的商誉减值,按该减值金额计算的减值补偿金额往往不同于按业绩承诺计算的补偿金额。 减值补偿和业绩补偿,在补偿承诺中,有几种组合,一是在承诺期各年度进行资产减值补偿,但不作业绩补偿;二是在承诺期作业绩补偿,在承诺期届满时作资产减值补偿;三是在承诺期作业绩补偿,在承诺期届满时以及承诺期内业绩未达到一定标准时分别作出资产减值补偿。 ▶业绩补偿、减值补偿只是实务中出现运用的概念,在现行法律规定中并未有明确规范性定义。因此两者是并列还是递进包含关系,如果在协议中并未有清晰的界定,在诉讼中影响着原被告双方各自巨大的利益。如是并列关系,被收购方将面临业绩补偿和减值补偿。如果是递进包含关系,则被收购方则只需要按照减值补偿约定进行最终兜底清算。 ▶本起案例司法裁判认为:减值补偿需扣除已进行的业绩补偿。减值补偿是在业绩补偿尚不足以弥补收购方损失的基础上设置的补偿方式,具有补充性和终局性。但令人扼腕之处在于,双方在原有补偿协议中,对减值补偿进行了金额限定,即以2018年度未解禁股份数为限。因此,作为收购方的原告在本案中致命弱点,在于收购过程中,忽略了对业绩补偿、减值补偿两者关系在法律风控上的防范,这种条款上的模糊处理,收购方极有可能误以为两者是并列关系,因此又给减值补偿设定了金额限定,造成原告本意与判决结果极大偏差,令人叹息。 实务建议 ▶ 在上市公司资产收购过程中,收并购双方对业绩补偿、减值补偿两者关系进行明确规范。作为收购方,尽量采取单独的减值补偿条款,不限定减值补偿金额或补偿数量,明确与业绩补偿条款不相包含,相互并列独立,必要时给予减值补偿必要的违约金属性内容。 参考案例 浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 (2019)浙01民初2404号 原告:杭州远方光电信息股份有限公司 被告:邹某等18位 原告杭州远方光电信息股份有限公司(以下简称远方信息)与邹某等18位被告合同纠纷一案,本院于2019年6月28日立案后,依法适用普通程序,于2019年11月13日公开开庭进行了审理。经本院院长批准,本案已延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告远方信息诉讼请求: 1.判令邹某等十八被告向远方信息承担股份补偿义务,即将其合计持有的远方信息8233568股股份交付给远方信息,用于注销(各被告应交付的股份数详见附表一);如果被告中任一人无法足额向远方信息交付股份用于注销,则判令其将交付不足部分的股份折算为现金补偿金支付给远方信息(现金补偿金=原发行股份的发行价15.04元/股*交付不足部分的股份数);2.判令邹建军等十八被告向远方信息返还现金分红款5717154.76元(各被告应返还的现金分红款金额详见附表一);3.判令邹建军对迈越合伙企业、融和合伙企业、融创合伙企业的上述债务承担连带责任;4.判令邹建军等十八被告共同承担本案的案件受理费、保全申请费、保全保险费等诉讼费用。 事实和理由: (一) 原、被告基本情况。远方信息于2012年3月29日在深圳证券交易所创业板上市,股票简称为“远方信息”,股票代码为300306。邹建军等十八被告系浙江维尔科技股份有限公司(2016年11月9日更名为“浙江维尔科技有限公司”,以下简称维尔公司)的原股东,合计持有维尔公司100%的股权。原、被告互为重大资产重组交易的交易对手,其中原告为资产购买方,被告为资产出售方。双方交易的标的资产为维尔公司100%股权。 (二) 原、被告签订购买资产协议的情况。2016年1月30日、2016年2月23日、2016年7月29日,原告分别与十八名被告签订《发行股份及支付现金购买资产协议》(以下简称购买资产协议))《发行股份及支付现金购买资产协议之补充协议》(以下简称《补充协议》)《发行股份及支付现金购买资产协议之补充协议二》(以下简称《补充协议二》),约定原告通过向十八名被告发行股份及支付现金方式,以102000万元的总对价购买十八名被告持有的维尔公司100%股权(以下简称标的资产),其中,原告以发行股份方式向十八名被告合计支付71400万元,占交易对价的70%,以现金方式向交易对方合计支付30600万元,占交易对价的30%。协议约定,十八名被告承诺维尔公司在2016年、2017年、2018年(该三年度为“盈利承诺期”)实现的净利润分别不低于6800万元、8000万元、9500万元,若未达到承诺净利润,将按约履行现金补偿或股份补偿义务。上述协议还就业绩未达承诺时的现金分红款返还、维尔公司资产减值及减值补偿、现金对价的保证金及其退还、股份对价的锁定期及其解禁条件、维尔公司的经营管理、各方的承诺和保证、税费、保密、生效条件、不可抗力、违约责任、管辖等事项作出了详细约定。 (三) 原、被告就上述协议履行内部决议和外部审批手续及履行《购买资产协议》的情况.根据证监会《上市公司重大资产重组管理办法》,上述协议所述的交易构成重大资产重组。经原告第二届第十八次董事会和2016年第一次临时股东大会决议通过,并经中国证券监督管理委员会《关于核准杭州远方光电信息股份有限公司向邹建军等发行股份购买资产的批复》(证监许可〔2016〕2525号)核准,上述协议的生效条件全部成就,协议生效。2016年12月16日,维尔公司100%股权工商变更登记至原告名下。2016年12月29日,原告发行股份购买资产所新增股份在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成股份登记,并于2016年12月30日上市。交易完成后,原告持有维尔公司100%股权,十八名被告成为原告的股东。 (四)2016年度、2017年度业绩承诺完成情况及补偿情况。根据会计师事务所对维尔公司2016、2017年度财务报表的审计及其出具的《关于维尔科技有限公司业绩承诺完成情况的鉴证报告》,维尔公司2016年实现净利润6247.95万元,完成本年度承诺净利润的91.88%;2017年实现净利润6483.00万元,完成本年度承诺净利润的81.04%。根据上述协议约定的补偿条件和计算公式,被告无需就2016年度业绩进行补偿;被告应就2017年度业绩对原告进行现金补偿,补偿金额为1517万元,已补偿完毕(从2017年度保证金中扣除)。 (五)2018年度业绩承诺完成情况及补偿情况。根据会计师事务所对维尔公司2018年度财务报表的审计及其出具的《关于维尔科技有限公司业绩承诺完成情况的鉴证报告》,维尔公司2018年实现净利润﹣1445.96万元,完成本年承诺净利润的﹣15.22%。被告应就2018年度业绩对原告进行股份补偿,具体方式为在当年度《专项审核报告》公开披露后2个月内对原告进行股份补偿,应补偿股份数=(1﹣标的公司当年实现净利润÷标的公司当年承诺净利润)×当年度对应的股份数,即应补偿股份数=(1﹣(﹣14459576.48÷95000000.00)×18514628=21332666.73股,取整后,应补偿股份数为21332667股。各被告应交付的股份数详见附表一。 (六)业绩未达承诺时的现金分红款返还。根据协议约定,若上市公司在盈利承诺期内实施现金分红的,现金分红部分应作相应返还,计算公式:返还金额=每股已分配现金股利(以税后金额为准)×应补偿股份数。2017年6月13日,和2018年6月6日,原告两次派发现金股利,折合每10股派发现金股利0.268元。据此,被告应向原告返还现金分红款0.268元/股×21332667股=5717154.76元。各被告应返还的现金分红款金额详见附表一。 (七)以上事项,原告均在证监会指定信息披露网站“巨潮资讯网”上发布了相关公告,尤其是,涉及被告业绩补偿、减值补偿及现金分红返还事宜,原告均按照协议的约定,委托有资质的会计师事务所、评估师事务所对维尔公司进行了审计、评估并出具专项鉴证意见,在此基础上,原告依照公司法和公司章程规定召开了董事会、股东大会,审议通过了《关于维尔科技业绩承诺暨实施业绩补偿的议案》,并进行了公告。 (八)基于以上,原告于2019年5月23日向各被告通过EMS发出《通知函》,要求各被告:(1)确保各自的股票账户拥有足够可用于回购注销的股份,并及时配合原告办理回购股份注销手续;(2)在2018年度股东大会审议通过补偿方案之日起五个工作日内向原告返还对应的现金分红款;(3)签署关于已充分知晓并同意原告回购补偿股份予以注销的《承诺书》并在2019年5月30日前将承诺书寄回原告。 (九)除恒生电子、夏贤斌、同喆合伙企业之外,2019年6月13日至2019年6月15日,其余十五名被告分别向原告出具《承诺函》,承诺以2018年度对应股份数为限按照各自比例向原告补偿股份并同意原告将补偿股份予以注销,目前相关回购注销手续正在深圳交易所办理过程中。对于出具了承诺函的被告除在承诺函中明确同意补偿的股份以外的应补偿股份、未出具承诺函的被告应补偿的股份以及全体被告应返还的现金分红款,虽经原告多次与被告沟通,但由于各方对协议约定的股份补偿数额是否应以2018年对应股份数为限的理解仍存在争议,故协商无果。至今,各被告均未依约足额履行股份补偿和返还现金分红款的义务。综上,原告为维护公司自身及社会公众股东的合法利益,避免损失扩大,特提起诉讼,希望判如所请。 邹建军等十五名被告共同答辩称:本案发生的根本原因系被告与原告对于2018年度业绩未达到承诺目标时如何进行补偿的问题发生理解和适用上的分歧。邹建军等十五被告认为业绩补偿的方案是:根据《购买资产协议》第7.3.4款的约定,当发生减值测试时,2018年对应股份数的解禁及保证金的退还需要遵守第7.5款的约定,第7.5款明确以现金方式进行补偿的,以2018年剩余保证金即1900万为限;应补偿股份数也以2018年对应的股份数即18392338股为限。因此,被告只需要将2018年度对应的股份数和保证金作为兜底,无需额外进行补偿。由于存在上述分歧,双方进行多轮沟通磋商,未能达成一致。在本案起诉之前,双方经过协商一致,为明确争议焦点,减少不必要的诉累,双方对不具有争议的部分先行处理,即将2018年度对应的股份数予以注销并收缴保证金。因此,本案的争议焦点是:根据《购买资产协议》的约定,针对2018年未完成承诺业绩,被告应当如何向原告进行补偿?具体详述如下:一、原告对《购买资产协议》约定的业绩补偿方式的理解有误,其提出的《业绩补偿实施方案》存在明显错误。根据原告所提出的《业绩补偿实施方案》,其认为业绩补偿、减值补偿、现金分红返还三种方式逻辑上系并列关系,均应在本案中得到适用。该种理解明显系对合同文本的误读。业绩补偿、减值补偿、现金分红返还三者逻辑上系递进关系,当发生最严重的情况时,应当适用减值测试计算所得的补偿额全面兜底,业绩补偿及现金分红返还条款不再适用。具体理由详述如下:首先,从合同体系和合同文义看,《购买资产协议》第7.3.4条明确约定:“虽有上述约定,但如乙方需根据第7.5款进行减值补偿的,2018年对应股份数的解禁及保证金的退还仍需遵守本协议第7.5款的约定。”该条款系指示性条款,即:当发生减值测试时,2018年度对应的股份数及保证金需要按照第7.5条执行。由此可见,在该份《购买资产协议》中,原告为自身利益建构了三层保护体系,并且系层层递进的逻辑关系,即:(1)当年利润小于承诺利润90%且高于80%时,补偿义务人以当年对应的保证金进行补偿;(2)当年利润低于承诺利润80%时,补偿义务人以当年对应的股份数进行补偿;(3)发生资产减值大于10%时,补偿义务人以当年对应的股份数及保证金进行补偿。在本案中,维尔公司2018年度的净利润为负数,且发生了减值测试,理应按照第7.5款执行。第7.5款明确约定应补偿的现金及股份数均需以当年度对应的保证金及股份数为限。由此可见,减值测试条款系对业绩补偿条款的全面兜底。其次,从权利义务对等的角度看,各方在订立《购买资产协议》后,又在《补充协议》第7.3.3条中约定:“虽有上述约定,各方同意盈利承诺期内累计奖励总额不超过盈利承诺期内累计实现净利润与盈利承诺期内累计承诺净利润的差额,且不超过本次交易标的资产总对价的20%。”既然各方约定了盈利承诺期内累计奖励总额的上限,则各方在合同中也应当约定了相应业绩补偿的上限。从合同文本看,第7.5款的约定即为业绩补偿的上限条款,符合权利义务对等的原则。第三,从公平原则的角度看,民法遵循损失填补原则,应当以损失为限进行补偿。《购买自资产协议》第15.2款将第七条的【补偿安排】明确定义为违约责任。2018年度承诺净利润为9500万元,实现净利润为-1445.96万元,原告损失额不超过9500万元+1445.96万元=10945.96万元。2018年对应的股份数为18392338股,保证金为1900万。按照15.04元/股计算,以上总额为18392338股*15.04元/股+1900万元=295620763元。根据《合同法》第一百一十四条、《合同法司法解释二》第二十七条、第二十九条的规定,2018年度对应的股份数及保证金的金额295620763元已经远远超过原告的损失10945.96万元,原告的损失足以得到弥补,且存在明显过高,根据法律规定还应当予以调低。第四,本案存在有别于其他对赌案件的特殊情况。一般对赌是投资方通过增资扩股的形式进入公司,但投资方并不参与经营管理。本案中,原告实际上介入维尔公司,并由其进行经营管理。2018年下半年,原告全面接管公司,而2018年业绩的亏损也主要出现在2018年下半年度。其中,部分补偿义务人对公司的实际经营及财务数据均不掌握,对赌的背景发生实质性变化。若按照原告对合同的理解及其制定的《业绩补偿方案》,则维尔公司亏损越多,原告的获益就越多,这也存在极大的道德风险。第五,纵观《购买资产协议》及《补充协议》、《补充协议二》,均未提及在实际利润出现负值时,应当如何处理。因此,减值补偿条款应当视为整份合同的兜底条款,以2018年度对应的股份数和保证金作为补偿的全部对象。第六,合同内容上存在自相矛盾之处。合同第一条定义条款和第六条均明确约定,当标的资产过户到原告名下后,全部的股东权利义务风险及责任全部转移至原告方,以上条款与业绩补偿条款存在自相矛盾之处。从合同解释的角度看,也应当作出对被告的有利解释。二、原告所提《业绩补偿实施方案》中关于当年净利润低于80%时的补偿金额计算方式存在错误,与合同约定的计算方式明显不符。各方在合同第7.3.1中约定业绩补偿的公式如下:“若当年实现净利润<当年承诺净利润的80%,应补偿金额=当年承诺净利润-当年实现净利润;补偿方式为股份补偿,应补偿股份数=(1-当年实现净利润÷当年承诺净利润)*当年度对应的股份数”。根据以上约定,当出现当年实现净利润小于当年承诺净利润80%的情况下,首先应当计算出应补偿金额,再计算对应的补偿股份数。根据2018年业绩实现情况(净利润为-1445.96万元),代入以上公式计算,应补偿金额=当年承诺净利润-当年实现净利润,即应补偿金额=9500万元-(-1445.96万元)=10945.96万元,再以此应补偿金额计算对应补偿的股份数。以发行单价15.04元/股计算,得应补偿股份数为:10945.96万元÷15.04元/股=7277899.94股。原告所提《业绩补偿实施方案》直接抛开“应补偿金额”,将当年实现利润金额直接代入公式计算应补偿股份数,得出即应补偿股份数=(1-(-14459576÷95000000))*18514628=21332667股,该种计算存在明显的错误,与合同约定“先计算应补偿金额,再计算应补偿股份”的方式不符。综上,邹建军等十五被告2018年度股份均被注销,2018年度保证金也已被原告收缴,其所负担的全部义务已经履行完毕,应当驳回原告对邹建军等十五被告的所有诉讼请求。 恒生电子等三被告共同答辩称: 一、远方信息违反《购买资产协议》的约定在先,导致维尔公司无法正常自主经营,其无权要求被告承担2018年度的业绩补偿责任。 被告履行业绩承诺是以合同约定的自主经营管理目标公司为前提。但是,自2017年底起,远方信息即违反合同约定干预维尔公司的经营管理。具体而言:第一,远方信息于2018年7月后派驻财务人员到维尔公司,导致原财务总监钱本成先生脱离了实际管理,且远方信息董事长兼总经理潘建根于2018年10月审核批准任免维尔公司原管理团队多个人员,违反了《资产购买协议》第8.3.2条和第8.3.3条的约定。第二,远方信息及其管理层于2018年底强令维尔公司将制造中心搬入远方信息萧山谱色基地,并强令推进交通事业部的驾考业务、驾培智能化产品业务和身份事业部的人脸识别业务,违反了《购买资产协议》第8.3.1条和第8.3.3条的约定。前者导致维尔公司长时间停产,营业收入下降以及大量员工离职和员工成本增加;后者导致维尔公司研发成本增加,短期未能产生收益。第三,远方信息董事长兼总经理潘建根审核、批准,修改了公司合同审批权限及流程,将最终批准人调整为“上市公司”潘建根董事长,违反了《购买资产协议》第8.3.2条的约定。第四,远方信息对维尔公司2018年度财务数据进行审计时擅自变更“驾培管理系统”业务收入确认方法,违反了《购买资产协议》第8.3.3条的约定。事实上,早在2017年11月21日,远方信息董事长兼总经理潘建根以维尔公司董事的身份,越过董事会议事程序,向维尔公司原管理层扩散其个人拟定的《维尔科技第一届董事会临时董事会会议决议》文件,本案中部分被告也以书面形式对该干预经营的行为明确提出反对意见。但远方信息不顾反对,在后续一年中仍然实施了前述干预行为,不仅导致被告履行业绩承诺的基础和前提不具备,而且造成维尔公司未能实现预期净利润。 二、《购买资产协议》约定维尔公司盈利承诺实现情况应当以会计师事务所出具的《专项审核报告》为依据。远方信息未取得《专项审核报告》,其提供的《鉴证报告》不符合合同约定,其要求被告承担补偿义务的条件未成就。 具体如下:第一,由于《专项审核报告》影响《购买资产协议》各方权益,应由各方协商后共同委托会计师事务所,或者由维尔公司委托。然而,远方信息提交的《鉴证报告》是由其单方委托的会计师事务所出具,且此次委托的会计师事务所与2016年度、2017年度委托的不是同一家机构。远方信息亦未就该变更审计机构的行为征求被告的意见。因此,《鉴证报告》缺乏公允性,不应作为判断补偿额的依据。第二,依据《购买资产协议》第1.1条的约定,《专项审核报告》应以维尔公司2018年度盈利承诺实现情况为审核目的,应以维尔公司2018年度额的财务报表等资料为审核对象。然而,远方信息提交的《鉴证报告》是对远方信息管理层编制的《关于浙江维尔科技有限公司2018年度业绩承诺完成情况的说明》的鉴证,其鉴证对象不符合合同的约定。第三,远方信息还提交了维尔公司2018年度的《审计报告》。然而,该《审计报告》中没有“非经常性损益”数值,进而不能获得《购买资产协议》约定的“扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润”数值,无法确定盈利承诺实现情况。另外,《审计报告》中存在多处存疑之处,比如,2018年度《审计报告》中营业收入的确认方式并非“权责发生制”;营业收入及营业成本的变化不匹配;应收账款单项计提坏账缺乏依据等。在没有确认相关数据真实准确前,不应基于该份《审计报告》进行专项审核,并确认盈利承诺实现情况。总之,案涉《鉴证报告》既不符合合同的约定,也不能反应维尔公司的盈利承诺实现情况,不能作为判断盈利承诺完成情况的依据。 三、远方信息计算的应补偿股份数不符合合同的约定,并远超应补偿金额。 《购买资产协议》第7.3.1(1)条约定:“(1)若目标公司当年实现净利润<目标公司当年承诺净利润80%,补偿义务人应在年度《专项审核报告》公开披露后2个月内对甲方进行补偿,应补偿金额=目标公司当年承诺净利润-目标公司当年实现净利润,补偿方式为股份补偿,应补偿股份数=(1-目标公司当年实现净利润÷目标公司当年承诺净利润)×当年度对应的股份数”远方信息截取“应补偿股份数”的计算公式得出了应补偿股份数。但如果按照“应补偿金额”的计算公式,则得出的应补偿金额为10945.96万元,再除以股份的实际价格,则可以得出应补偿股份数。以股份发行价15.04元/股为例,可以得出被告合计应补偿股数为7277899股,远小于远方公司主张的21332667股。可见,《购买资产协议》对于股份补偿的两种计算方式不一致,属于约定不明。恒生电子等三被告认为,《购买资产协议》约定的业绩补偿的合同目的即为差额补偿,该协议第7.3.1条款所约定的应补偿金额为补偿的限额,而股份补偿只是补偿该限额的方式,故以应补偿金额除以股份单价计算应补偿股份更符合合同目的,也更符合我国法律关于损害赔偿应与实际损失相当的填补原则。因此,远方信息片面理解合同约定,所计算得出的应补偿股份数的价值严重超出了应补偿金额,不应得到法院的支持。四、远方信息计算的应补偿股份数超过了当年对应的未解禁股份数,不符合合同的约定,其超出部分不应得到支持。《购买资产协议》第7.3.1条约定的应补偿股份数限于当年对应未解禁股份数,即应补偿股份数计算公式中“实现净利润”不可能为负数,远方信息以2018年“实现净利润”为-1445.96万元计算应补偿股份数,不符合《购买资产协议》的本意。第一,从文义解释的角度,《购买资产协议》第一条“定义”中明确将“实现净利润”与“净利润”进行了区分,协议将两个概念加以区分,在净利润前加“实现的”这一修饰定语表明“实现净利润”是指大于等于0的数值。“承诺净利润”的定义中亦使用“实现的”一词,印证了“实现的”实际应当是正值这一理解。正是由于“实现净利润”是正值,所以计算得出的应补偿股份数不会超过当年未解禁股份数。第二,从体系解释的角度,根据《购买资产协议》第5.1.6条“锁定期”的约定可知,被告持有的远方信息股份分三年解禁,并且以2016年、2017年和2018年业绩承诺实现和补偿义务完成为解禁条件,且每一年解禁的股份数量占三年累计待解禁股份数量的比例与当年承诺净利润占三年累计承诺净利润比例是对应的。第7.3.1条约定:“上市公司将补偿义务人当年需补偿的股份注销后,当年度对应的剩余股份解禁……补偿义务人按照上述约定进行现金补偿后,当年度对应的股份全部解禁。”可见,被告所持股份分三年解禁是为了履行当年度业绩承诺而设置。当年度业绩承诺实现或补偿义务履行后剩余股份解禁,即“分年对赌、分年解禁”,故被告用于履行当年度补偿义务的股份数不会超过当年度未解禁股份数。《购买资产协议》未额外约定股份补偿不足时的现金补偿正是出于此原因,不存在股份补偿不足需以现金补偿补足的情况。另外,作为业绩补偿的补充,《购买资产协议》除每一年的业绩补偿外,还在第三年末设定了一个减值补偿以保障远方信息的利益,就减值补偿约定的第7.5条亦明确约定“补偿义务人应补偿股份数以2018年对应的股份数即18392338股为限”。鉴于减值补偿是作为业绩补偿的补充,股份补偿也以当年未解禁的股份为限,那么分年进行的业绩补偿中的股份补偿更加应当是以当年未解禁的股份为限。第三,从历史解释的角度,各方在签订《购买资产协议》之前就对赌方式以及业绩补偿是否以当年度对应未解禁股份数为限进行过协商:①2015年11月26日初稿中,各方约定的是三年累计对赌。在累计对赌的模式下,第7.3条第(8)款和第7.5条第(6)款中约定应补偿股份数不以当年对应股份数为限。②2015年12月19日第二稿中,各方约定的是不完全分年对赌,2016年进行一次盈利承诺审核,2018年进行一次盈利承诺审核。该情况下,各方已经明确补偿的股份仅以尚未解禁的为限,故删除了第7.3条第(8)款和第7.5条第(6)款内容,补充了“各方一致确认,补偿义务人以股份方式补偿的,以本次交易取得的尚未解除限售的新股为限”条款。③2015年12月31日,各方形成了《关于业绩承诺补偿相关条款的调整方案》(以下简称《调整方案》),其中第3条中约定:“业绩考核条件和补偿方式:按业绩承诺期间,分年度考核和补偿,按以下方式补偿”,确立了“分年对赌,分年解禁”合意。④2016年1月4日,各方基于《调整方案》形成签署版本的《购买资产协议》。由上可知,第一,各方在不完全分年对赌中已经形成股份补偿以尚未解禁限售的新股为限,故在完全分年对赌情况下,股份补偿必然仅以尚未解禁限售的股份为限。第二,各方最终采用的对赌方式是“分年对赌、分年解禁”,该方式可理解为每一个年度都是一个独立的对赌期间,每一个年度设定一定比例的未解禁股份,用以保障业绩补偿义务的履行。前述情况下,不存在跨年度股份补偿问题,其含义不言而喻,也无需再保留在不完全分年对赌协议中的“各方一致确认,补偿义务人以股份方式补偿的,以本次交易取得的尚未解除限售的新股为限”的条款。五、股份补偿涉及的股份回购履行方式因违反《公司法》的禁止性规定而无效或履行不能。《购买资产协议》第7.3.1(1)条约定的“补偿义务人当年度需补偿的应补偿股份数量后,由上市公司在该年度《专项审核报告》公开披露后2个月内以1元总价回购并注销相应补偿义务人需补偿的股份”情形不属于《公司法》第一百四十二条第一款规定可以回购的情形。另外,参照最高人民法院于2019年8月6日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要(最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿)》的相关规定,在远方信息未就减资作出股东大会决议,未履行减资义务的情况下,其关于向特定主体回购股份的主张不应得到支持。补充答辩意见:第一,原告的第二项诉讼请求不应得到支持。虽然原告主张返还的分红款实际分红发生在2017年和2018年年终,但实际上分配的却是2016年和2017年的利润。根据《购买资产协议》第7.3.5条第二款的规定,在计算应返还分红款时,计算依据中的应补偿股份数也应是当年应解禁的股份数。现金分红的返还只能基于当年的应补偿股份数来进行计算,也就是只能返还当年的分红。然而到目前为止,2018年的利润还没有分红。所以原告主张的应返还分红款没有合同依据。第二,原告的诉讼请求存在瑕疵。原告的第一项诉讼请求是选择性的诉讼请求,其应明确诉讼请求到底是补偿股份还是补偿现金。同时,在计算补偿股份的时候,原告是按每股9.43元计算的,但在计算应补偿现金时,其却按每股15.04元计算,前后不一致。原告的第三项诉讼请求,存在两项错误。第一,对诉讼费用的承担应当适用决定而不适用判决;第二,原告申请财产保全的保险费不属于诉讼费用。综上,远方信息违反约定干预维尔公司经营管理在先,单方认定维尔公司未实现业绩承诺在后,进而曲解合同本意以谋求巨额补偿,其诉讼请求不应当得到支持,恳请法院驳回其全部诉讼请求。 根据本院认定的证据以及当事人在庭审中的陈述,本院认定以下事实: 邹建军等十八名被告为维尔公司原股东,合计持有维尔公司100%的股份。 2016年1月30日至7月期间,为购买维尔公司资产,原告远方信息(甲方)与十八名被告(乙方)先后签订了案涉《购买资产协议》、《补充协议》及《补充协议二》,约定甲方以发行股份及支付现金的方式,购买乙方分别持有的维尔公司股份(各被告持股比例详见附表二),合计购买维尔公司100%股份,对价为102000万元,其中以现金支付30600万元,以甲方新增股份向转让方支付71400万元,新增股份发行价格为15.04元/股,发行数量为47473404股。乙方取得的对价股份在满足约定的条件后分三次解禁,其中2018年对应的解禁股份数量为18514628股。协议第七条就补偿安排进行约定:第7.1款,乙方承诺维尔公司在盈利承诺期,即2016-2018年度的净利润分别不低于6800万元、8000万元、9500万元。第7.2款,各方同意,在盈利承诺期内维尔公司实现的净利润应按以下原则计算:维尔公司的财务报表编制应符合《企业会计准则》及其他法律、法规的规定,并与远方信息会计政策及会计估价保持一致;盈利承诺期内,未经维尔公司董事会批准,不得改变维尔公司的会计政策、会计估值。协议第7.3款,就业绩补偿及奖励进行了具体约定,其中第7.3.1项约定,如维尔公司在盈利承诺期内当年实现净利润未达到当年承诺净利润的90%,乙方同意就维尔公司当年实现净利润不足当年承诺净利润的部分按约向甲方进行补偿,其中若维尔公司当年实现净利润<当年承诺净利润的80%,乙方应在当年的《专项审核报告》公开披露后2个月内对甲方进行补偿,应补偿金额=目标公司当年承诺净利润-目标公司当年实现净利润,补偿方式为股份补偿,应补偿股份数=(1-目标公司当年实现净利润/目标公司当年承诺净利润)*当年度对应的股份数。在计算得出并确定乙方当年度需补偿的应补偿股份数量后,由远方信息在该年度《专项审核报告》公开披露后2个月内以1元总价回购并注销相应股份。远方信息将乙方当年度需补偿的股份注销后,当年度对应的剩余股份解禁,同时甲方应当在股份注销后10日内向乙方无息退还当年度的保证金。第7.3.4项,虽有上述约定,但如乙方需根据本协议第7.5款进行减值补偿的,2018年对应股份数的解禁及保证金的退还仍需遵守本协议第7.5款的约定。第7.3.5项,若甲方在盈利承诺期内实施现金分红的,现金分红部分补偿义务人应作相应返还,计算公式:返还现金=每股已分配现金股利(以税后金额为准)*应补偿股份数。第7.5款,各方同意在减值补偿条件成就的情况下,乙方先以现金方式进行补偿,但以2018年剩余保证金为限;不足部分以2018年对应的剩余股份进行补偿,并以2018年对应股份数为限。第八条关于过渡期安排及本次交易完成后的整合,其中第8.3款对资产交割日后,维尔公司的公司治理结构作出了安排:第8.3.1项,在盈利承诺期内,维尔公司董事会由3人组成,其中上市公司委派2名董事,转让方中的邹建军可推荐1名董事,维尔公司董事长由转让方中的邹建军推荐的董事担任,上市公司的委派人员除履行其岗位职责外,不干预目标公司的日常经营管理等;第8.3.2项,在盈利承诺期内,维尔公司董事会按照《公司法》的规定聘任由转让方中的邹建军推荐的人员为总经理、财务总监,该条并约定了邹建军及其团队的决策权限范围;第8.3.3项,盈利承诺期内,维尔公司正常自主经营,经营管理由原团队负责等。第8.8款约定,现有核心团队成员需在盈利承诺期届满前6个月与远方信息共同商议盈利承诺期届满后维尔公司的核心团队(新团队)安排事宜,并配合远方信息做好新团队的培养和交接工作。协议并就各方的承诺和保证、税费、保密、生效条件、不可抗力等事项作出了约定。 2016年11月3日,中国证券监督管理委员会作出《关于核准远方光电信息股份有限公司向邹建军等发行股份购买资产的批复》(证监许可[2016]2525号),审核通过了案涉远方信息发行股份购买资产方案。2016年12月16日,维尔公司100%股权变更登记至远方信息名下。2016年12月29日,远方信息发行股份购买资产所新增股份在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成股份登记,并于2016年12月30日上市。 2017年11月21日,维尔公司召开第一届董事会临时董事会,会议通过了《关于公司董事会议事和管理规则的议案》《关于公司发展重大事项的议案》两项决议,邹建军提出反对意见。2018年6月26日,邹建军代表以维尔公司原股东代表的名义对公司董事会《关于浙江维尔科技有限公司有关管理工作交接的议案(草案)》回函,表示将积极配合远方信息做好过渡期交接工作,并提出了建议。同日,维尔公司召开第一届董事第六次会议,会议以全票同意通过《关于浙江维尔科技有限公司有关管理工作交接的议案》等两项议案,确定2018年7月1日开始至2018年12月31日为公司新管理团队培养和有关管理工作向上市公司交接期,内容涵盖公司财务管理、党工组织、法定代表人、重要资料、日常办公会议及总经理工作等方面的交接工作,以及维尔科技制造中心的搬迁安排。同日,2018年10月31日,远方信息委派的董事潘建根审核批准了维尔公司《关于公司组织架构调整及人事任免的通知》;2018年11月6日,潘建根批准了《关于公司收入类合同审批权限及流程调整的通知》。 2019年4月24日,中汇会所根据维尔公司提供的2018年度财务表报进行审计,出具中汇会审[2019]1768号《审计报告》;同时出具中汇会鉴[2019]1779号《鉴证报告》,其鉴证结论为,远方信息管理层编制的《关于浙江维尔科技有限公司2018年度业绩承诺完成情况的说明》符合深圳证券交易所的相关规定,如实反映了维尔公司2018年度业绩承诺完成情况,即维尔公司2018年度经审计的扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润和归属于母公司的净利润孰低者为-1445.96万元,完成本年预测盈利的-15.22%。2019年5月,远方信息董事会、股东大会先后审议通过了《关于维尔科技业绩承诺实施业绩补偿的议案》,并进行了公告。2019年5月23日,远方信息向十八名被告快递了《通知函》,要求各被告及时配合办理回购股份注销手续、返还对应的现金分红款等。2019年6月13日至15日,邹建军等十五被告向远方信息出具《承诺函》,承诺以2018年度对应股份数为限按照各自比例向远方信息补偿股份并予以注销。现因各方就股份补偿数额及分红现金返还发生争议,远方信息诉至本院,请求判如所请,并因申请财产保全,支出保全保险费45014.24元。 本院另查明,2017年6月13日,远方信息向全体股东每10股派0.68元现金(含税);2018年6月6日,远方信息向全体股东每10股派2.00元现金(含税)。维尔公司2018年上半年净利润为8142965.54元,2019年上半年净利润为2278060.79元。邹建军为迈越企业、融和企业、融创企业的普通合伙人。 本院还查明,双方在签订《购买资产协议》之前,对合同文本进行了协商和修改。2015年11月的初稿中,第7.3款约定,维尔公司在盈利承诺期内累计实现净利润未达到累计承诺净利润的,补偿义务人同意在盈利承诺期结束后就目标公司累计实现净利润不足累计承诺净利润的部分向远方信息进行补偿,应补偿金额=(目标公司截至盈利承诺期结束累计承诺净利润-目标公司盈利承诺期结束累计实现净利润)/截至盈利承诺期结束累计承诺净利润*标的资产的交易总对价-已补偿金额,应补偿股份数=应补偿金额/本次发行价格;补偿义务人应首先以本次交易取得的限售期届满且尚未出售的新股进行补偿,若限售期届满且尚未出售的股份不足以补偿的,应从其最近一期可解除限售的新股中扣除,以此类推。7.5款减值测试条款中亦约定减值补偿不以限售期届满且尚未出售的新股为限。2015年12月形成的第二稿中,第7.3款约定应补偿金额、应补偿股份数计算公式保持不变,但补偿义务人以股份方式补偿的,以本次交易取得的尚未解除限售的新股为限;第7.5款减值测试条款中仍约定减值补偿不以限售期届满且尚未出售的新股为限。2015年12月31日的《调整方案》中,对业绩承诺补偿相关条款进行了修改,确定在业绩承诺期内,分年度考核和补偿。2016年1月的第三稿中,关于业绩补偿约定的第7.3款修改为分年度考核和补偿,在维尔公司当年实现净利润<当年承诺净利润的80%,应补偿金额=目标公司当年承诺净利润-目标公司当年实现净利润,补偿方式为股份补偿,应补偿股份数=(1-目标公司当年实现净利润/目标公司当年承诺净利润)*当年度对应的股份数;如需根据7.5款进行减值补偿的,2018年对应股份数的解禁及保证金的退还仍需遵守第7.5款的规定;第7.5款减值测试约定,补偿义务人先以现金方式进行补偿,但以2018年剩余保证金为限,不足部分以2018年对应的剩余股份进行补偿,应补偿股份数以2018年对应的股份数为限。在此基础上,双方最终达成了《购买资产协议》及《补充协议》、《补充协议二》。 本院认为:远方信息与邹建军、恒生电子等十八名被告签订的《购买资产协议》以及《补充协议》《补充协议二》系各方当事人的真实意思表示,内容未违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为合法有效,各当事人均应按约履行义务。根据各方当事人的诉辩意见,本院认为本案的争议焦点为:第一,中汇会所《鉴证报告》的结论能否作为确定维尔公司2018年实现净利润的依据;第二,案涉协议约定的业绩补偿条件是否已经成就;第三,如业绩补偿条件已成就,各被告应补偿股份数量、返还现金分红款金额如何确定。针对上述争议焦点,本院具体评析如下: 第一,关于中汇会所出具的《鉴证报告》。中汇会所是具有证券期货从业资格的会计师事务所,其按照有关鉴证业务的准则,实施必要审核程序后,对维尔公司2018年度盈利承诺实现情况出具了《鉴证报告》。并且,《鉴证报告》的形式和内容也均符合《购买资产协议》约定的专项审核报告的定义及要求。故本院认为《鉴证报告》具有证明力,其结论能够作为确定维尔公司2018年实现净利润的依据。恒生电子等三被告抗辩认为《鉴证报告》不是《专项审核报告》、结论有误、不符合合同约定等主张,无事实和法律依据,本院不予采信。 第二,关于业绩补偿条件是否已成就。《购买资产协议》第7.1条约定,十八名被告共同承诺维尔公司2018年度的承诺净利润应达到9500万元。然而,根据《鉴证报告》的结论,维尔公司2018年度实际实现的净利润为-1445.96万元,显然未达承诺净利润。因此,协议约定的业绩补偿条件已触发,十八名被告应按约对远方信息进行业绩补偿。恒生电子等三被告抗辩因远方信息干预维尔公司的经营管理,违约在先,故案涉业绩补偿条件尚未触发。针对恒生电子等三被告的该抗辩理由及陈述的相关事实,本院分析如下:首先,案涉协议第8.3款约定,在盈利承诺期内,远方信息委派担任维尔公司董事的人员除履行其岗位职责外,不干预公司日常经营管理;维尔公司正常自主经营,经营管理由原团队负责。但同时,协议第8.8款也约定,现有核心团队成员需在盈利承诺期届满前6个月与远方信息共同商议盈利承诺期届满后维尔公司的核心团队(新团队)安排事宜,并配合远方信息做好新团队的培养和交接工作。根据已查明的事实,2018年6月26日,维尔公司第一届董事会第六次会议通过了《关于浙江维尔科技有限公司有关管理工作交接的议案》,维尔公司原核心团队成员之一邹建军作为公司董事,在议案表决时投票同意。该决议可视为远方信息与维尔公司原核心团队就公司交接工作达成的一致意见。因此,远方信息按照该董事会决议,向维尔公司财务部门派驻人员进行交接,未违反协议约定。同时,维尔公司制造中心根据上述董事会决议在2018年下半年进行了搬迁工作,远方信息委派董事潘建根于2018年10月底、11月初批准了两份涉及维尔公司日常经营管理的文件,上述事实确实存在,但根据现有证据尚不足以证明上述事实对维尔公司2018年度的净利润造成了负面的、实质性的影响。因此,本院认为,案涉协议约定的业绩补偿条件已成就,且无证据证明远方信息不正当地促成了条件成就,恒生电子等三被告提出的该项抗辩理由不能成立,本院不予采信。 第三,关于十八名被告应补偿股份数量及应返还现金分红款金额。远方信息认为,十八名被告应按照案涉协议第7.3.1条第(1)项以及第7.3.5条第2款的约定计算确定业绩补偿数额,且数额不以2018年度对应的未解禁股份为限。而十八名被告则认为,2018年度的业绩补偿应以2018年度对应的未解禁股份为限。对此,本院分析如下:首先,从合同文义看,案涉协议第7.3.4项约定,如补偿义务人即十八名被告需根据第7.5款进行减值补偿的,2018年对应股份数的解禁及保证金的退还仍需遵守本协议第7.5款的约定。而第7.5款则明确约定,补偿义务人以2018年对应的股份数18514628股为限对远方信息进行股份补偿。据此,根据第7.3.4项的约定,2018年度业绩补偿应以当年对应的解禁股份为限。其次,从业绩补偿和减值补偿的关系看,案涉协议第7条确定了业绩补偿和减值补偿两种补偿方式,前者是指在盈利承诺期内,维尔公司业绩未达当年承诺净利润时,补偿义务人应进行的补偿方式;而后者是指在盈利承诺期届满,资产减值达到一定比例时,补偿义务人应进行的补偿方式。减值补偿需现扣除已进行的业绩补偿。减值补偿是在业绩补偿尚不足以弥补收购方损失的基础上设置的补偿方式,具有补充性和终局性。因此,在减值补偿尚需以2018年对应未解禁股份数为限的情况下,2018年度业绩补偿以当年对应未解禁股份数为限应是双方协议中的应有之义。第三,综观双方协议订立过程中形成的合同文本,初稿中,双方约定业绩补偿、减值补偿均不以未解禁股份为限;第二稿中,双方约定变更为业绩补偿需以未解禁股份为限,但减值补偿仍保留了不设限的约定;至第三稿,双方明确减值补偿也需以未解禁股份为限,同时,删除了业绩补偿以未解禁股份为限的条款,取而代之的是增加了“2018年对应股份数的解禁及保证金的退还仍需遵守本协议第7.5条的约定”。据此,从双方协商修改相关条款的过程来看,2018年度业绩补偿应与减值补偿一致,均应以2018年度未解禁股份数为限。综上,十八名被告上述抗辩理由成立,本院予以采信。远方信息要求各被告在2018年对应的解禁股份以外,向其承担业绩补偿义务的请求,无事实和法律依据,本院不予支持;其要求恒生电子等三被告在2018年对应的解禁股份范围内承担业绩补偿义务的请求,符合合同约定,本院予以支持。至于各被告认为应按7.3.1条中约定的应补偿金额进行业绩补偿的请求,本院不予支持。另,关于应补偿股份对应的现金分红款,鉴于远方信息在盈利承诺期内对每10股远方信息股份合计分红2.68元的事实,并根据案涉协议第7.3.5项的约定,十八名被告应予返还。远方信息的该项诉讼请求,于法有据,本院予以支持。十八名被告向远方信息应交付的补偿股份数量及应返还的现金分红款金额,本院经计算,结果详件附表二。 第四,关于远方信息的其他诉讼请求。远方信息请求判令邹建军对迈越企业、融和企业、融创企业的债务承担连带责任,因上述企业均为有限合伙企业,邹建军作为其普通合伙人,依法应对合伙企业的债务承担无限连带责任。远方信息的该项诉讼请求,于法有据,本院予以支持。此外,远方信息要求各被告承担其申请财产保全支付的保险费用,因无合同依据,故本院不予支持。 综上,远方信息的部分诉讼请求成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下: 一、恒生电子股份有限公司、夏贤斌、杭州同喆投资合伙企业(有限合伙)于本判决生效之日起十日内,分别向杭州远方光电信息股份有限公司交付其持有的远方信息股票(股票代码:300306)(各自应交付股份数量见附表二),用于杭州远方光电信息股份有限公司注销股份。如不能足额交付股份的,则应向杭州远方光电信息股份有限公司支付不足部分股份的折价款(折价款=15.04元/股*交付不足部分的股份数)。 二、邹建军、恒生电子股份有限公司、王坚、夏贤斌、陆捷、杭州迈越投资合伙企业(有限合伙)、何文、德清融和致信投资合伙企业(有限合伙)、德清融创汇智投资合伙企业(有限合伙)、郑庆华、朱华锋、王寅、杭州同喆投资合伙企业(有限合伙)、郭洪强、钱本成、叶建军、张宏伟、华仕洪分别向杭州远方光电信息股份有限公司返还现金分红款(各自应返还现金分红款金额详见附表二)。 三、邹建军对杭州迈越投资合伙企业(有限合伙)、德清融和致信投资合伙企业(有限合伙)、德清融创汇智投资合伙企业(有限合伙)上述第二项中的债务承担连带清偿责任。 四、驳回杭州远方光电信息股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审 判 长  魏之薏 审 判 员  梁 琦 人民陪审员  陈英骅 二〇二〇年三月三十一日书 记 员  王路洋 书 记 员  王路洋