上市公司收购资产盈利业绩补偿争议法律实务(8):双倍业绩补偿责任是否受违约金调整约束

本系列文章作者原创创作,案例系公开查询所得,转载须在文首醒目注明作者和来源,作者:赵青云 律师 广东驰纳律师事务所。电话:18503080111 一、业绩补偿争议法律实务焦点 依据《利润承诺补偿协议》,差异比例在10%以下时业绩承诺方应就差异数额进行补偿;差额比例在10%以上时,除等额现金补偿外,业绩补偿方应以现金方式向上市公司支付等同于当年现金补偿金额数量的违约金,即双倍的差异数额。双方约定的利润承诺补偿是两种不同差异比例情况下的补偿金额的计算方法,这是业绩补偿金需要履行的义务,应为协议的主要内容,并非字面意义中的违约金。业绩补偿方在签订《利润承诺补偿协议》时,对该条款的法律风险应有充分认识,签订协议后应严格履行合同义务。商事活动理应尊重当事人意思自治,法院对上市公司要求业绩补偿方支付双倍补偿金的请求予以支持。 解读:上市公司并购过程中设定业绩补偿金,如设定双倍业绩金补偿条款的,则应严格界定双倍补偿金的法律属性,违约金制度即是补偿说和赔偿说并重,法院支持双倍业绩补偿金,确认为此处的双倍业绩补偿金不属于违约金,说理较为牵强。 本律师认为,收购并购条款中设定双倍业绩金补偿条款的,本质在于业绩对赌,强调的是交易过程中的机会成本,从收购并购角度看待对赌合同约定的双倍业绩补偿金,则上市公司获得的超出业绩设定的补偿金,则可以视为上市公司的交易成本和机会成本补偿,从而避开违约金制度的束缚。 另外,收购并购条款中设定双倍业绩金补偿条款的,也应尽量避免使用违约金三字 二、典型参考案例 河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2018)豫01民终15156号 上诉人(原审被告):许金炉。 被上诉人(原审原告):汉威科技集团股份有限公司。 上诉人许金炉因与被上诉人汉威科技集团股份有限公司(以下简称汉威集团公司)合同纠纷一案,不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2018)豫0191民初827号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后,依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 许金炉上诉请求:1.依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2018)豫0191民初827号民事判决书,依法发回重审或驳回汉威集团公司的诉讼请求;2.本案所有诉讼费用由汉威集团公司承担。事实和理由:一、关于本案管辖权异议问题。许金炉在法定的答辩期内向一审法院提出了书面管辖权异议,但一审法院没有进行审查并依法作出裁定,违反法定程序,应当撤销一审判决,并发回重审。本案中,许金炉于2018年1月9日收到一审法院(2018)豫0191民初827号的电子传票后,于答辩期内的2018年1月19日向一审法院提交了管辖权异议申请书,一审法院应当先行对管辖权异议进行审查后方能对案件实体进行审理。一审法院于2017年11月18日向许金炉送达的(2017)豫0191民调19706号传票及相关手续,系人民法院依据调解制度对本案做出的先行调解的告知,目的是为了召集双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商,强调双方当事人处分权的行使,而非人民法院依法行使审判职权。2017年11月18日,许金炉收到案件调解的相关资料时,一审法院并未正式立案,因此该日期不应作为许金炉答辩期的起算点,更不影响许金炉对管辖权异议的提出时间。许金炉在一审开庭前声明保留管辖权异议,且在一审法院同意另行对管辖权问题进行确认的基础上,先行对本案实体问题阐述了观点。许金炉从未以任何形式认可一审法院对本案的管辖权。一审法院认定“因许金炉未在答辩期内向一审法院提出管辖权异议申请且到庭参加诉讼,视为认可一审法院对该案具有管辖权",严重违背事实和法定程序。二、关于本案的实体争议问题。1.一审法院认定“双方约定的利润承诺补偿是两种不同差异比例情况下的补偿金额的计算方法,这是许金炉需要履行的义务,应为协议的主要内容,并非字面意义中的违约金",这是对协议的严重曲解。根据《发行股份及支付现金购买资产协议》、《利润承诺补偿协议》,许金炉的主要义务应当是将嘉园环保股份有限公司(以下简称嘉园公司)的相应股权转让给汉威集团公司,并且保证嘉园公司的业绩达到约定的标准。而《利润承诺补偿协议》第四条第2点是在嘉园公司的业绩未达到约定标准的情况下,许金炉应承担不同违约责任的约定,即:差异比例在10%(含)以内时,许金炉承担的违约责任(违约金)为利润差额的现金补偿(206512.29元);若差异比例在10%以上时,违约责任(违约金)为除利润差额的现金补偿外,许金炉还需另行支付等同于当年现金补偿金额数量的违约金。《利润承诺补偿协议》第四条第2点系违约责任承担的约定,应适用合同法中违约金的相关规定。一审法院混淆了协议主要义务与违约责任,将两倍现金补偿款排除在违约责任之外,从而支持汉威集团公司要求达到利润差额200%的超高违约金,显属错误,应当依法进行调整。2.一审法院直接将程序上和实体上均不符合协议约定、存在明显瑕疵的《专项审核报告》作为认定许金炉应当承担减值补偿责任的依据,违反了协议双方的明确约定,应当依法予以纠正。《专项审核报告》中所附的《减值测试报告》测试主体不符合《利润承诺补偿协议》约定。汉威集团公司提交的《专项审核报告》中所附的《减值测试报告》编制主体及落款为汉威集团公司。《减值测试报告》的减值测试过程无法得到载明的测试结果,也无法体现《利润承诺补偿协议》约定的减值额计算方式,汉威集团公司没有对此作出合理说明。无论是根据《利润承诺补偿协议》还是《减值测试报告》中的减值测试过程,嘉园公司在期末不仅没有减值,反而增值了5740.6万元。3.许金炉已举证证明减值测试主体和结论的错误,但一审法院仍然认定许金炉“未提供相应证据进行反驳",认定错误。   汉威集团公司辩称:一、一审法院对本案有管辖权。一审法院向许金炉送达汉威集团公司的起诉状、应诉通知书、答辩通知书、举证通知书等材料时,许金炉就应当在答辩期内行使自己的权利,但其没有提出管辖权异议,应当视为放弃权利。法院立案案号系法院内部管理问题,不影响许金炉行使管辖权异议权利。本案争议标的为货币,根据最高人民法院司法解释的规定,争议标的为货币的,接受货币方为合同履行地,因此一审法院具有本案的管辖权。二、案涉协议合法、有效,双方应当严格依约履行。许金炉对合同的效力也是认可的。三、许金炉及其他股东2016年业绩承诺未实现,应当依约承担利润补偿。《利润承诺补偿协议》约定由河南汉威电子股份有限公司委托会计师事务所对嘉园公司当年净利润数和许金炉承诺实现的净利润数差异进行专项审核;约定许金炉和其他股东应承担利润补偿的计算方式为差异比例在10%以内时,补偿等额现金;差异比例在10%以上时,除补偿等额现金外,再支付同等数额的违约金。这里虽然表述为违约金,实际上只是利润补偿金额的计算方式,系许金炉等应履行的协议义务条款,并非违约金性质,许金炉辩解违约金过高系对协议条款的误解,“补偿责任人未能在30日内补偿的,应按每延迟一日万分之五计算延迟部分的利息"才是对违约金的约定。四、减值补偿金额是按照双方约定的审计机构依法做出的审核报告,应予以认可。许金炉对减值金额的计算方式是错误的。大信专审字[2017]第28-00015号专项审核报告明确认可汉威集团公司管理层编制的减值测试报告及减值测试结论,整个专项审核报告是一个整体,许金炉对其进行拆分、否认,存在错误。根据《利润承诺补偿协议》,期末减值额应扣除补偿期限内的股东增资、接受赠与及利润分配对资产评估值的影响数。专项审核报告系排除该增资因素后得出了股东权益减值4344.92万元。许金炉断章取义,且未提供相应证据支持其主张,应当承担支付减值补偿的责任。综上,一审判决事实清楚、证据充分,应予维持。   汉威集团公司向一审法院起诉请求:判令许金炉支付汉威集团公司现金补偿款1334487.97元及违约利息(以1334487.97元为基数,按照日万分之五自2017年7月16日计算至许金炉实际还清之日)。   一审法院认定事实:2014年5月14日,汉威集团公司与许金炉等其他15人签订《发行股份及支付现金购买资产协议》一份,约定了购买该15人所持有的嘉园公司80%的股权的相关事宜。同日,汉威集团公司与许金炉在内的七人签订《利润承诺补偿协议》一份,约定汉威集团公司拟通过发行股份及支付现金的方式购买嘉园公司80%的股权,嘉园公司股东(许金炉在内的七人以及其它交易方)同意将上述股权出售给汉威集团公司;许金炉等七人承诺,嘉园公司2014年度、2015年度、2016年度实现的经审计扣除非经常性损益前后归属于母公司所有者净利润孰低数不低于3353.20万元、4289.34万元、5252.41万元;如果考核期内嘉园公司实现的上述净利润低于承诺数额,由许金炉等七人以现金形式进行补偿,其中许金炉的补偿比例为3.2451%;差异比例在10%以内,以等额现金补偿,差额比例在10%以上时,除等额现金补偿外,应以现金方式向汉威集团公司支付等同于当年现金补偿金额数量的违约金;当年现金补偿金额=(截至当期期末累计承诺净利润数-截至当期期末累计实现净利润数)×80%-以前年度已补偿金额的总额(不含违约金),差异比例=(截至当期期末累计承诺净利润数-截至当期期末累计实现净利润数-以前年度已补偿金额的总额(不含违约金))/当期承诺净利润数;在利润补偿期限届满时,由汉威集团公司年报审计机构对嘉园公司进行减值测试,出具专项审核意见;如果嘉园公司期末减值额大于利润补偿期内补偿责任人已经支付的补偿额,补偿责任人还需另行补偿;期末减值额应为标的资产在本交易中的估值减去期末标的资产的评估值并排除利润补偿期限内的股东增资、接受赠与以及利润分配对资产评估值的影响数;应补偿金额=期末减值额-利润补偿期内补偿责任人已支付的补偿额(不含违约金);补偿责任人应当在接到汉威集团公司补偿通知书之日起30日内以现金(银行转账)方式支付完毕,补偿责任人未能在30日内补偿的,迟延支付部分按每迟延支付一日万分之五计算并收取迟延支付利息。2015年3月26日,汉威集团公司委托大信会计师事务所出具大信专审字[2015]第28-00010号审核报告,载明嘉园公司2014年度实现净利润3759.78万元,扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为3449.79万元。2016年3月28日,汉威集团公司委托大信会计师事务所出具大信专审字[2016]第28-00011号审核报告,载明嘉园公司2015年度实现净利润4426.15万元,扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为4342.57万元。2017年4月20日,汉威集团公司委托大信会计师事务所出具大信专审字[2017]第28-00002号审核报告,载明嘉园公司2014年度实现净利润4414.67万元,扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为4307.12万元。《利润承诺补偿协议》约定嘉园公司2014年度、2015年度、2016年度实现的经审计扣除非经常性损益前后归属于母公司所有者净利润孰低数不低于3353.20万元、4289.34万元、5252.41万元;会计师事务所出具的三份审核报告载明嘉园公司2014年度、2015年度、2016年度实现的扣除非经常性损益前后归属于母公司所有者净利润分别为3449.79万元、4342.57万元、4307.12万元,与上述利润补偿协议约定差额为795.47万元。现金差异补偿数额为20.651万元[(12894.95万元-12099.48万元-0)×80%×3.2451%]。同时,依据该协议约定的差异比例计算方式,该差异比例为15.15%[(12894.95万元-12099.48万元)÷5252.41万元]。2017年4月24日,大信会计师事务所出具大信专审字[2017]第28-000015号审核报告,载明北京中企华评报字(2017)第3196号评估报告评估结论为,截至2016年12月31日,嘉园公司股东全部权益价值为59413.68万元。同时,该审核报告载明,股东全部权益减值4344.92万元,对应嘉园公司80%股权部分减值为3475.94万元。后汉威集团公司召开股东大会,通过《关于嘉园环保有限公司2016年度未达成业绩承诺暨相应现金补偿的议案》并向汉威集团公司邮寄《关于嘉园环保有限公司股东业绩承诺补偿的提示函》,2017年6月21日许金炉委托福建创元律师事务所向汉威集团公司出具律师函称其于2017年6月12日收到业绩承诺补偿及减值补偿通知,但不认可该通知内容。另查明,汉威集团公司2017年6月26日由河南汉威电子股份有限公司变更名称为汉威科技集团股份有限公司。一审法院认为,合同双方应当按照合同约定行使合同权利履行合同义务。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,对于许金炉提出的管辖权的问题,因许金炉未在答辩期内向一审法院提出管辖权异议申请且到庭参加诉讼,视为认可一审法院对该案具有管辖权。汉威集团公司与许金炉签订的《利润承诺补偿协议》系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律和行政法规的强制性规定,《利润承诺补偿协议》合法、有效,应受法律保护,双方均应按照合同约定内容,全面及时履行相应的义务。关于利润承诺补偿的问题,本案案涉利润承诺期限内,嘉园公司未实现许金炉等人承诺利润数,结合许金炉的占股比例,汉威集团公司诉请许金炉支付206512.29元现金差异补偿额,许金炉亦对该补偿数额予以认可,一审法院予以支持。根据补偿协议约定,差额比例在10%以上时,除等额现金补偿外,许金炉应以现金方式向汉威集团公司支付等同于当年现金补偿金额数量的违约金。本案中,差异比例为15.15%,对于许金炉是否需另行支付等同于现金补偿金额违约金的问题,许金炉辩称该部分属于违约金性质,双方约定数额过高,不应支持。一审法院认为,违约金系守约方对违约方不履行合同义务所采取的补救措施,约定的过高或过低,当事人可以请求人民法院予以适当调整。结合本案,依据双方签订的利润补偿协议,差异比例在10%以下时许金炉应就差异数额进行补偿;差异比例在10%以上的,除等额补偿外还需再额外支付同等数额的款项,即双倍的差异数额。故此可以看出,双方约定的利润承诺补偿是两种不同差异比例情况下的补偿金额的计算方法,这是许金炉需要履行的义务,应为协议的主要内容,并非字面意义中的违约金。违约金应为协议双方不履行合同义务时的补救措施,本案中双方约定的许金炉不支付承诺补偿金时的延迟利息才是对违约行为的约定。案涉协议系双方自愿签订,合法有效,双方均应严格履行合同义务,商事活动理应尊重当事人意思自治,一审法院不作调整。汉威集团公司要求许金炉另行支付等额补偿金的206512.29元部分,理据充足,一审法院予以支持。对于减值测试部分的补偿问题,许金炉对大信会计师事务所出具的大信专审字[2017]第28-00015号《专项审核报告》有异议,认为应直接依据中企华评报字(2017)第3196号评估报告所评估的评估结论。根据双方约定,在利润补偿期限届满时,由汉威集团公司年报审计机构对嘉园公司进行减值测试,出具专项审核意见。2017年4月24日,大信会计师事务所出具了《专项审核报告》载明在中企华评报字(2017)第3196号评估报告所评估的嘉园公司股东权益价值59413.68万元的基础上,对应嘉园公司80%股权部分减值为3475.94万元。由此可以看出,中企华资产评估公司是对嘉园公司股东全部权益进行评估,并非双方约定的减值测试,大信会计事务所在中企华评估公司评估报告的基础上对嘉园公司进行减值测试分析,出具了《专项审计报告》,符合双方利润补偿承诺的约定。另外,许金炉主张该《专项审计报告》未载明其测试过程,测试结论存在偏差,但其并未提供相应证据进行反驳,双方亦未约定减值测试的审计报告是否需载明测试过程。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明"的规定,一审法院对上述《专项审计报告》予以确认。汉威集团公司依据许金炉补偿责任比例3.2451%,按照利润补偿协议约定,应补偿金额为921464.99元(3475.94万元×3.2451%-206512.29元),汉威集团公司请求许金炉承担减值测试部分补偿金921463.38元的诉讼请求在该数额范围内,一审法院予以支持。综上,许金炉应当赔偿汉威集团公司的数额共计为1334487.96元。对于汉威集团公司主张的违约金问题。按照双方协议约定,补偿责任人未能在30日内补偿的,迟延支付部分按每延迟一日万分之五计算并收取延迟支付利息。根据许金炉提交的律师函载明许金炉于2017年6月12日收到汉威集团公司发出的补偿通知,许金炉至今未支付补偿款,现汉威集团公司要求许金炉支付自2017年7月16日起支付延迟利息,符合双方约定,一审法院予以支持。对于汉威集团公司主张的为实现债权而支付的律师费和其他费用70000元的诉请,因汉威集团公司当庭表示放弃,一审法院不再审理。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审法院判决:许金炉于判决生效后十日内支付汉威集团公司各项补偿款共计1334487.96元及违约利息(以1334487.96元为基数,按照日万分之五自2017年7月16日计算至许金炉实际还清之日)。如果许金炉未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17981元及诉讼保全费5000元,由许金炉负担。   本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。一审法院已于2017年11月18日将本案起诉状、应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书等送达许金炉,其未在答辩期内向一审法院提出管辖权异议申请且到庭参加诉讼,一审法院有关本案管辖权的认定并无不当。许金炉辩称收到案件相关资料时,一审法院并未正式立案的理由没有法律依据,本院不予支持。   许金炉与汉威集团公司签订的《利润承诺补偿协议》系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律和行政法规的强制性规定,协议合法、有效,双方均应按照约定全面及时履行相应的义务。由于嘉园公司未实现许金炉等人承诺利润数,结合许金炉的占股比例,汉威集团公司诉请许金炉支付206512.29元现金差异补偿额,许金炉亦对该补偿数额予以认可。依据会计师事务所出具的三份审核报告载明嘉园公司2014年度、2015年度、2016年度实现的扣除非经常性损益前后归属于母公司所有者净利润,与约定差额为795.47万元,差异比例为15.15%。依据《利润承诺补偿协议》,差异比例在10%以下时许金炉应就差异数额进行补偿;差额比例在10%以上时,除等额现金补偿外,许金炉应以现金方式向汉威集团公司支付等同于当年现金补偿金额数量的违约金,即双倍的差异数额。双方约定的利润承诺补偿是两种不同差异比例情况下的补偿金额的计算方法,这是许金炉需要履行的义务,应为协议的主要内容,并非字面意义中的违约金。许金炉在签订《利润承诺补偿协议》时,对该条款的法律风险应有充分认识,签订协议后应严格履行合同义务。商事活动理应尊重当事人意思自治,一审法院对汉威集团公司要求许金炉支付双倍补偿金的请求予以支持,并无不妥。   大信会计师事务所出具的大信专审字[2017]第28-00015号《专项审核报告》认为“汉威电子管理处编制的减值测试报告……在所有重大方面公允反映了汉威电子2014年度发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金事项之标的资产减值测试的结论",故汉威集团公司编制的《减值测试报告》作为该《专项审核报告》的一部分,其结论等同于《专项审核报告》结论的效力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明",许金炉主张该《专项审计报告》存在瑕疵,未载明其测试过程,测试结论存在偏差,但其并未提供相应证据进行反驳。故对于许金炉的上诉请求,本院不予支持。   综上所述,许金炉的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:   驳回上诉,维持原判。   二审案件受理费17981元,由许金炉负担。   本判决为终审判决。 审判长  高志强 审判员  邢彦堂 审判员  邓先理 二〇一八年十一月五日书记员  尹少嫚 书记员  尹少嫚