上市公司收购资产盈利业绩补偿争议法律实务(7):业绩补偿责任因上市公司参与标的公司实际经营而减免

本系列文章作者原创创作,案例系公开查询所得,转载须在文首醒目注明作者和来源,作者:赵青云 律师 广东驰纳律师事务所。电话:18503080111 一、业绩补偿争议法律实务焦点7 根据2019年8月上市公司新华医疗的公告显示,新华医疗向山东高级人民法院提起的一起因标的公司业绩不达标而向业绩承诺方要求支付业绩补偿金的诉讼,一审山东高级人民法院经审理认为,上市公司实际参与目标公司的经营管理显然并不符合对赌协议的一般做法,也不符合合同法的一般原则。如果业绩对赌方不能控制公司而承担因公司业绩下滑所带来的损失赔偿即违反权利义务对等原则。本案中上市公司作为控股股东参与目标公司的经营管理,在业绩下滑之时还要求业绩承诺方按双倍业绩补偿显然违反公平原则。因此,上市公司新华医疗原本期待的业绩补偿遭受了打折的诉讼结局。 本律师认为,上市公司并购主要目的当然是提升上市公司业绩,为中小股东创造持续稳定的股东价值。并购资产后,上市公司与并购控股标的资产合并财务报表是常见手段。按《企业会计准则第 33 号—合并财务报表》,合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定,“控制”是指投资方拥有对被投资方的权力,且应是“实际控制”。上市公司要与并购标的公司合并报表,就要“实际控制”标的公司,而要“实际控制”,就应派员参与标的公司的公司治理、日常经营,否则,上市公司就不能主导标的公司相关活动,就难以称之为 “拥有对标的公司权力”或“实际控制”。 因此,上市公司在资产并购中,上市公司基于收购后参与目标公司的经营管理是资本市场、公司内部治理和相关法律监管的需要,也是出于对全体股民利益的保护。这一公司治理的惯常做法和原业绩承诺方作出的业绩对赌并不相悖。 上市公司资产收购中的对赌协议,它的存在之本即基于保护中小股东利益不受损,它的立足点在于保障信息不对称的中小股东利益在资产并购中获得充分的保障。由于业绩承诺方因被上市公司并购获得了资产市场的认可和提前获得了巨大的资本获利,为此业绩承诺方在并购完成后获利的同时,为未来标的公司未来业绩进行对赌与补偿,这本身既是非常公平的制度设计,体现了对业绩承诺方的公平性。对赌协议和业绩补偿制度是资产市场收并购的重要制度之一,也是监管部门极其关注的部分。 如果说对赌协议要追求公平性,应该是以上市公司中小股东利益为核心的公平性,而非片面的分析标的公司业绩完成的原因,片面的强调业绩承诺方的利益公平性,忽略业绩承诺方早已获得的这场资本游戏的巨大获利,忽略和肆意践踏中小股东的根本利益,必然将造成资产市场基础法律制度动摇和塌方。 本律师对山东高院这一判决非常不认同,这份判决并没有从资本市场、证券法和中小股东多角度看待对赌协议和业绩补偿制度,山东高院仅仅从单一合同公平性就任性地推断和免除业绩补偿方的责任,开启了非常不好的资本市场先例,期待最高院二审对山东高院一审判决理由作出有利于资产市场本身的理性分析和改判结果! 二、业绩补偿典型案例(详见上市公司2019年8月公告) (一)本次诉讼申请的基本情况 成都英德生物医药装备技术有限公司(以下简称“成都英德”)2016 年度、 2017 年度业绩未达预期,根据新华医疗与隋涌、苏晓东、邱家山、魏旭航、李 健、罗在疆、阳仲武、杨远志、方怡平等 9 名自然人(以下简称“隋涌等 9 名自然人”)签订的《利润补偿协议》,隋涌等 9 名自然人未按时履行 2016 年度、2017 年度业绩补偿义务,公司依法向法院提起诉讼。 公司作为原告分别请求法院判令隋涌等9名自然人立即支付原告2016年度、 2017 年度利润补偿款、立即按照未付利润补偿款部分每日万分之五的比例承担延迟支付的利息、应该支付给原告的利润补偿款及利息承担连带责任、诉讼费用全部由被告承担。 (二)诉讼或仲裁的案件事实、请求的内容及其理由 原告:山东新华医疗器械股份有限公司 被告:隋涌、邱家山、阳仲武、魏旭航、罗在疆、方怡平、李健、苏 晓东、杨远志。 诉讼请求: 1、判令被告立即支付原告利润补偿款; 2、判令被告立即按照未付利润补偿款部分每日万分之五的比例承担延迟支付的利息; 3、判令被告应该支付给原告的利润补偿款及利息承担连带责任; 4、诉讼费用全部由被告承担。 事实与理由: 被告与原告在 2014 年 4 月 18 日签订《发行股份及支付现金购买资产的利润预测补偿协议》(以下简称《补偿协议》),约定被告按照原告聘请的具有证券期 货从业资格的审计机构出具的年度审计报告中披露的扣除非经常性损益前后归属于目标公司成都英德净利润较低者计算向原告作出业绩补偿。按照会计师事务 所出具的《专项审核报告》,按照可比口径,2016 年成都英德扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为-5,057.83 万元,该年业绩承诺金额为 4,580 万元,未完成业绩指标金额 9,637.83 万元。按照《补偿协议》第 6.1 条的约定,补偿金额=(英德公司 100%股权当期承诺净利润数-英德公司 100%股权当期实 现净利润数)×2=19,275.66 万元;2017 年成都英德归属于母公司所有者的净利 润为-4,684.86 万元,该年业绩承诺金额为 4,680 万元,未完成业绩指标金额 9,364.86 万元。按照《补偿协议》第 6.1 条的约定,补偿金额=(英德公司 100% 股权当期承诺净利润数-英德公司 100%股权当期实现净利润数)×2= 18,729.72 万元。2016 年度、2017 年度合计业绩补偿额为 38,005.37 万元。 按照《补偿协议》第 6.2.1 条的约定,被告应支付的比例为其所持成都英德 股权占被告合计持有的成都英德股权的比例,各被告应支付补偿款金额为补偿金 额总额乘以各自应承担比例;延迟支付利息按照未付部分利润补偿款每日万分之 五计算;按照 6.2.5 条的约定,各被告对上述补偿金及利息承担连带赔偿责任。 (三)本次诉讼的判决理由 (1)《补偿协议》的效力以及应否继续履行 山东高级人民法院认为,首先,涉案《购买资产协议》、《补偿协议》、《购买资产协议之补充协议》,均系双方的真实意思表示,且不违反法律、行政法规 的强制性规定,应认定合法有效,各方均应按合同约定履行各自的权利和义务。 其次,《补偿协议》履行中不存在不可抗力事件,不影响协议的履行。再次,涉 案协议不能以显示公平或权利义务失衡为由不予履行。第四,涉案协议九被告并 不构成重大误解。第五,《补偿协议》并没有解除。 (2)被告是否违约 山东高级人民法院认为,原告与九被告均系平等民事主体,均具有完全民 事行为能力,《补偿协议》系其自愿签订,合法有效。在 2016 年度、2017 年度, 英德公司的净利润未实现约定目标,九被告因此违反与原告签订的《补偿协议》 约定,构成违约,应依约履行其合同义务,按合同约定支付补偿金额,并支付逾期付款违约金。 (3)关于原告实际参与目标公司的经营管理能否免除被告赔偿责任以及被告应承担的补偿数额 山东高级人民法院认为,原告实际参与目标公司的经营管理显然并不符合对赌协议的一般做法,也不符合合同法的一般原则。如果九被告不能控制公司而承担因公司业绩下滑所带来的损失赔偿即违反权利义务对等原则。本案中原告作为控股股东参与成都英德的经营管理,在成都英德业绩下滑之时还要求九被告按双倍业绩补偿显然违反公平原则,对九被告关于在原告参与成都英德管理后仍按双倍进行业绩补偿显失公平。 山东高级人民法院认为,英德公司业绩下滑是因所处行业市场竞争加剧、 相关行业政策调整、公司经营决策调整、管理层发生变动以及管理方式变化等诸多因素造成,归结起来主要即为外部所处市场竞争的变化及内部管理经营的变化而导致英德公司未完成盈利预测。涉案 2016 年业绩补偿和 2017 年业绩补偿,从各方提交的现有证据分析,无法判断市场因素在英德公司业绩下滑中所起到的比重,也无法判断更换不同管理者而对英德公司业绩所产生的后果程度。对于 2016 年度、2017 年度的业绩补偿,因市场风险造成业绩下滑,九被告应承担补偿责任;因内部经营管理原因对业绩下滑,双方均负有责任。考虑到英德公司经营管理的具体情况、股权转让的价值以及已免去九被告双倍补偿的处理,酌定九被告应负担一倍业绩补偿的 70%责任。 (四)本次诉讼判决结果 经山东省高级人民法院审理,认为原告要求九被告支付业绩补偿款的请求成立,但因其实际参与管理经营,对业绩下滑负有相应的责任,依据公平合理原则, 山东省高级人民法院对九被告所承担的赔偿责任予以酌定,判令隋涌等 9 名自然人于本判决生效之日起十日内支付原告新华医疗 2016 年度、2017年度利润补偿 款合计 13,301.88 万元(其中 2016 年度 6,746.48 万元,2017 年度 6,555.40 万元) 以及延迟支付的利息(按照未付利润补偿款部分每日万分之五的比例支付)。 经山东省高级人民法院审理,认为原告要求九被告支付业绩补偿款的请求成立,但因其实际参与管理经营,对业绩下滑负有相应的责任,依据公平合理原则, 山东省高级人民法院对九被告所承担的赔偿责任予以酌定,判令隋涌等 9 名自然人于本判决生效之日起十日内支付原告新华医疗 2016 年度、2017年度利润补偿 款合计 13,301.88 万元(其中 2016 年度 6,746.48 万元,2017 年度 6,555.40 万元) 以及延迟支付的利息(按照未付利润补偿款部分每日万分之五的比例支付)。