上市公司收购资产盈利业绩补偿争议法律实务(6):不是业绩承诺方的交易主体不承担业绩补偿责任

本系列文章作者原创创作,案例系公开查询所得,转载须在文首醒目注明作者和来源,作者:赵青云 律师 广东驰纳律师事务所。电话:18503080111 一、业绩补偿争议法律实务焦点6 上市公司在资产并购过程中,业绩承诺方的主体范围和《购买资产协议》的签署主体并非一致。并购完成后,若并购标的公司经营无法完成业绩目标,存在巨大债务违约风险,不是业绩承诺方的交易主体不承担业绩责任。上市公司在没有证据证明该合同交易主体在资产交割日前存在夸大业绩等违反《购买资产协议》约定的,上市公司不能行使不安抗辩权,应继续履行相应的付款义务。 二、业绩补偿典型案例 北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书(2019)京03民终8861号 上诉人(原审被告):大连天神娱乐股份有限公司 被上诉人(原审原告):周永红 上诉人大连天神娱乐股份有限公司(以下简称天神娱乐)因与被上诉人周永红股权转让纠纷一案,不服北京市朝阳区人民法院(2018)京0105民初61416号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天神娱乐公司上诉请求:一、撤销一审判决,依法改判为驳回周永红全部诉讼请求;二、一、二审诉讼费由周永红承担。事实和理由:一、依据双方签订的《天神娱乐发行股份及支付现金购买资产协议》(以下简称《购买资产协议》)第十条第(二)款第21、22项约定,在资产交割日和承诺期内,非甲方或标的公司北京合润德堂文化传媒股份有限公司(以下简称合润德堂)认可情况下造成标的公司损失的,包括周永红在内的乙方应向甲方、标的公司作出全额补偿。根据协议约定,周永红虽不是业绩承诺人,但却属于补偿义务人。该条款确认了周永红在特定情况下有义务向天神娱乐进行补偿。二、周永红向天神娱乐承担补偿义务有事实依据。标的公司股权交割后,标的公司2016年、2017年业绩目标年度审计报告中的应收账款出现了巨额债务违约风险。中审亚泰会计师事务所2017年7月31日出具的标的公司2017年度审计报告与标的公司真实经营情况差距较大,致使天神娱乐权益受损。同时,标的公司对外签订的合同中还存在未能及时向合同的相对方支付欠款的情况,因此标的公司目前不仅存在应收账款已经无法收回的情况,还可能存在对外债务违约的情形,这将造成标的公司的巨额损失。依据购买协议第十条第(二)款第21、22项约定,周永红应当就标的公司遭受的损失向天神娱乐、标的公司作出补偿。三、周永红主张的股权转让款支付条件尚未成就。购买协议约定的业绩承诺期为2016-2018年,而目前会计师事务所即将出具标的公司2018年的业绩报告,在2016-2018年最终业绩报告出具前,周永红应补偿天神娱乐的金额尚处于不确定的状态,应当待周永红应补偿金额确定后,与天神娱乐应支付股权转让款抵消后,如有剩余,天神娱乐才应继续支付转让款。因此目前支付股权转让款的条件尚未成就。 周永红辩称,服从一审法院判决,不同意天神娱乐公司的上诉请求,不存在夸大业绩的事实,且周永红也不是业绩承诺方。 周永红向一审法院提出诉讼请求:1.天神娱乐向周永红支付股份转让款571.72万元;2.天神娱乐赔偿逾期付款给周永红造成的损失(以350万元为基数,按照年利率16.66134%的标准,自2017年8月14起计算至2018年1月30日止;以221.72万元为基数,按照年利率16.66134%的标准,自2018年1月31日起计算至实际给付之日止;以350万元为基数,按照年利率16.66134%的标准,自2017年12月15日起计算至实际给付之日止);3.天神娱乐承担本案诉讼费。 一审法院认定事实:2016年6月1日,天神娱乐作为甲方与乙方周永红等13人签署《购买资产协议》,主要内容为约定甲方拟通过发行股份及支付现金形式购买合润德堂股东持有的合润德堂96.36%的股份,其中甲方拟通过发行股份及支付现金的形式购买乙方合计持有的合润德堂76.36%股份,甲方与合润德堂股东浙江华策影视股份有限公司另行签署协议约定购买合润德堂20%股份事宜。第一条释义中明确管理层股东/业绩承诺方,指王倩、王一飞、罗平、智合联公司、陈纪宁、牛林生。第三条标的资产的交易价格及对价约定,合润德堂100%的股份于评估基准日的评估值为77010万元,经过双方友好协商,一致同意,本次重大资产重组合润德堂96.36%股份的总对价为74200万元,甲方从乙方收购的标的资产的交易价格确定为588000043.12元,包括股份和现金两部分。其中,甲方向乙方支付的股份对价共计229249653.29元,现金对价共计358750389.83元。乙方各成员向甲方转让的股份比例及各自交易价格如下:周永红1%,交易价格700万元,均为现金对价。本次交易中的现金对价,甲方应在本次重大资产重组配套募集资金到账且标的资产交割后10个工作日内向乙方各成员支付全部现金对价的50%,即179375194.915元,在合润德堂2016年度审计报告出具后10个工作日向乙方各成员支付其余50%的现金对价,即179375194.915元。第五条业绩承诺及补偿、奖励约定,业绩承诺期限为2016-2018年,业绩承诺方:王倩、王一飞、罗平、陈纪宁、牛林生、智合联公司。第六条交割约定,乙方各成员应在中国证监会核准本次重大资产重组事项后60日内办理完成股东变更登记手续,将标的资产过户至甲方名下,甲方应协助办理标的资产变更登记手续。乙方确保标的资产不存在影响交割的限制,如交割日前标的资产出现质押、查封、冻结等限制措施,乙方负责解除标的资产的各种资产转让限制。标的资产完成变更登记手续,即变更至甲方名下之日,即完成标的资产的交割。第十条承诺与保证约定,第21款乙方承诺,在资产交割日后任何时间,若因资产交割日之前既存的事实或状态导致标的公司出现诉讼、任何债务、或有债务、应付税款、行政处罚、违约责任、侵权责任及其他责任或损失,且未在标的公司资产交割日时的财务报表上体现,或上述情形虽发生在资产交割日前但延续至资产交割日后,且未在标的公司资产交割日时的财务报表上体现,乙方有义务在接到甲方书面通知之日起10个工作日内负责处理,若因此给甲方、标的公司造成任何损失,乙方应向甲方、标的公司作出全额补偿。第22款乙方承诺,在本协议约定的盈利补偿承诺期届满后,若因承诺期既存的事实或状态(该等事实或状态已经甲方认可或标的公司董事会认可或审议通过的除外)导致标的公司出现诉讼、任何债务、或有债务、应付税款、行政处罚、违约责任、侵权责任及其他责任或损失,且未在标的公司承诺期届满时的财务报表上体现,或上述情形虽发生在承诺期但延续至承诺期之后,且未在标的公司承诺期届满时的财务报表上体现,乙方应向甲方、标的公司作出全额补偿。…… 2017年2月17日,合润德堂的股东变更为天神娱乐、北京微影时代科技有限公司,《购买资产协议》项下约定的交割事宜完成。 2017年12月,光大证券股份有限公司(以下简称光大证券)、中信建投证券股份有限公司出具的《天神娱乐发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金之实施情况暨新增股份上市公告书摘要》(以下简称《公告书摘要》)载明,上市公司拟通过发行股份及支付现金方式收购幻想悦游93.5417%的股权、合润德堂96.36%的股权,发行股份价格为70.63元/股,不低于首次董事会决议公告日(定价基准日)前20个交易日公司股票交易的均价的90%......截至2017年12月1日上午12:00前,认购对象已经足额缴纳认股款项。中审亚太会计师事务所(以下简称中审亚太)出具了《验资报告》……截至2017年12月1日上午12:00前,认购对象颐和银丰(天津)投资管理有限公司已经足额缴纳认股款项1043999981.31元。2017年12月4日,光大证券收到《天神娱乐非公开发行股票募集资金款项划款通知》,本次交易上市公司应付光大证券的发行费用总额3292万元,已经于2016年预付200万元,剩余应付3092万元。光大证券按约定扣除应付光大证券的相关发行费用后将募集资金余额1013079981.31元划付至上市公司账户。…… 一审庭审中,周永红认可2018年1月31日天神娱乐向其支付了128.28万元。周永红称年利率16.66134%是其自行综合计算得出的。 一审庭审中,周永红向法院提交2017年7月31日中审亚太出具的合润德堂2016年度《审计报告》,证明付款条件已经成就,天神娱乐对《审计报告》的真实性认可,证明目的不认可,认为《审计报告》不完整,且业绩承诺方在2016年度并没有完成合同约定的承诺,并且在2016年开始就已经存在夸大业绩,不顾合同相对方的履约能力和资金实力,盲目签订协议,造成应收账款无法收回,这些事实均没有反映在财务报表中,且该事实已经在另案中向法院进行了说明。 一审庭审中,周永红向法院提交《光大证券关于天神娱乐2017年面向合格投资者公开发行公司债券(第一期)2018年度第三次临时受托管理实务报告》(以下简称《报告》),证明天神娱乐2017年度向合格投资者公开发行公司债券,发行期限为5年,其中债券为固定利率债券,债券票面利率为7.79%。天神娱乐对该证据关联性不认可,认为天神娱乐向债券的购买人作出的利润承诺,不能作为周永红主张损失的计算依据,也不是周永红向法庭提交的损失说明中的计算依据,且债券的发行与股权转让不是同一法律关系,债券发行时间是5年,到2022年才到期,即使按照周永红的主张,天神娱乐到目前为止没有按约支付股权转让款,也是一年时间,故也应该按照中国人民银行同期存款或贷款利率标准计算。 一审庭审中,天神娱乐向法院提交合润德堂2016年度、2017年度的《审计报告》,证明2016年度合润德堂没有完成业绩承诺,应收账款是1.8亿元,2017年度《审计报告》显示合润德堂的应收账款达到2.62亿元,认为该证据说明合润德堂的业绩承诺方在管理期间,盲目签订合同造成损失,而应收账款存在计提比例,如果连续3年都没有收回,那么就会100%计提损失,现在已经连续两年没有收回,说明造成损失的基础事实存在。周永红对2016年度《审计报告》中与周永红提供的前两页内容一致的真实性认可,其余均未提供原件,不认可真实性,不认可证明目的。 一审法院认为:《购买资产协议》系天神娱乐与周永红的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,当事人应当及时全面履行合同义务。本案中,首先,《购买资产协议》约定的付款期限已经届满。根据协议约定,天神娱乐应当向周永红支付700万元的现金对价,具体的支付时间和金额为合润德堂2016年度《审计报告》出具后10个工作日内天神娱乐应当向乙方各成员支付50%的现金对价,2017年7月31日合润德堂的2016年度审计报告作出,因此天神娱乐应当在2017年8月14日之前向周永红支付350万元,本次重大资产重组配套募集资金到账且标的资产交割后10个工作日内支付50%,而本次重大资产重组配套募集资金到账时间为2017年12月4日,标的资产交割为2017年2月17日,因此,天神娱乐应当在2017年12月18日前向周永红支付剩余股份转让款350万元。其次,天神娱乐主张的行使同时履行抗辩权的理由不成立。天神娱乐主张合润德堂没有完成承诺业绩,业绩承诺方应当承担赔偿责任,但周永红并非合同业绩承诺的义务人,因此因业绩承诺未完成而产生的责任不应当由周永红承担。天神娱乐对于其主张的周永红等乙方在资产交割日前存在违约行为,应当承担赔偿责任,但其提供的证据无法证明其主张的事实存在,没有证据显示周永红存在违反《购买资产协议》第10条第21、22款约定事项的情形,故对于天神娱乐的主张,法院不予采信。周永红请求天神娱乐依约向其支付股份转让款存在事实和法律依据,法院予以支持。最后,对于天神娱乐应当向周永红支付股份转让款及赔偿损失的金额,天神娱乐应当向周永红支付的股份转让总价款为700万元,2018年1月31日天神娱乐已经支付了128.28万元,法院予以认可,剩余股份转让款为571.72万元。天神娱乐未按期支付股份转让款,周永红主张给其造成损失,但未举证证明其存在其他损失,因此法院认为周永红的损失应为利息损失,天神娱乐应当予以赔偿,但周永红主张的利息计算标准缺乏事实和法律依据,法院认为应当按照中国人民银行同期贷款利率标准计算为宜。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定,判决:一、大连天神娱乐股份有限公司于判决生效之日起十日内向周永红支付股份转让款五百七十一万七千二百元;二、大连天神娱乐股份有限公司于判决生效之日起十日内向周永红赔偿逾期付款损失(以三百五十万元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率的标准,自二〇一七年八月十五日起计算至二零一八年一月三十日止;以二百二十一万七千二百元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率的标准,自二〇一八年一月三十一日计算至实际给付之日;以三百五十万元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率的标准,自二〇一七年十二月十九日起计算至实际支付之日止);三、驳回周永红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中,双方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,结合本案各方当事人之间的上诉及答辩意见,本案二审期间的争议焦点为:天神娱乐公司是否应当支付周永红剩余股份转让款及相应利息。天神娱乐上诉主张称合润德堂存在巨大债务违约风险,周永红虽不是业绩承诺方,但根据《购买资产协议》第十条第(二)款第21项、第22项约定,其作为补偿义务人应承担补偿义务,故天神娱乐有权行使不安抗辩权,待补偿金额明确后再确认股分转让款支付的金额。对此本院认为,《中华人民共和国合同法》第六十八条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。本案中,天神娱乐主张周永红在资产交割日前存在夸大业绩等违反《购买资产协议》第十条第(二)款第21项、第22项约定约定的行为,应当承担补偿责任,但现有证据尚不能证明其主张的事实存在,其主张行使不安抗辩权的理由不能成立。天神娱乐应依约支付周永红股份转让款并支付逾期付款损失,本院对于一审法院认定的股份转让款金额及逾期付款损失的计算方式予以确认。 综上所述,天神娱乐的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费28530元,由大连天神娱乐股份有限公司负担(已交纳)。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 茵 审 判 员  张丽新 审 判 员  田 璐 二〇一九年六月二十六日 法官助理  唐大利 书 记 员  张晓华书 记 员  刘 慧 书 记 员  刘 慧