上市公司收购资产盈利业绩补偿争议法律实务(5):《责任补偿及免除协议》之效力

本系列文章作者原创创作,案例系公开查询所得,转载须在文首醒目注明作者和来源,作者:赵青云 律师 广东驰纳律师事务所。电话:18503080111 一、业绩补偿争议法律实务焦点5 1、上市公司收购标的资产,标的资产原股东与上市公司签署《发行股份及支付现金购买资产协议》、《发行股份及支付现金购买资产之盈利补偿协议》,约定了如标的公司的净利润未能达到其承诺数额的,则由各股东按照协议约定承担业绩补偿的责任。此后标的公司原股东之间签订了《责任补偿及免除协议》,约定由小股东(一般是投资人)向上市公司在补偿协议项下对标的公司的盈利补偿和减值补偿而导致的小股东所遭受的任何损失,原大股东均同意由其承担并在小股东损失实际发生之日之起30天内向乙方全额赔偿。法院法院认为,双方对于《责任补偿及免除协议》的效力均未提出异议,且上述两份协议并不违反法律法规的规定,本院予以确认。 二、业绩补偿典型案例 上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书(2018)沪0114民初10845号 原告:上海欣香广告有限公司 被告:上海银久广告有限公司 原告上海欣香广告有限公司与被告上海银久广告有限公司间其他合同纠纷一案,本院于2018年6月20日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨皓明、刘泽雨、被告委托诉讼代理人周知明、高睿静均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求:1、被告向原告支付补偿金7,171,512.59元;2、被告向原告支付因逾期支付补偿金而产生的罚息(按本金7,171,512.59元为基数、自原告对外支付补偿金即2018年6月1日起计算至被告实际支付之日止,以年利率20%的标准计算),暂计至2018年6月30日为7,859.19元。 事实及理由:2014年6月3日,上海新文化传媒集团股份有限公司(以下简称新文化公司)与原、被告等十七家公司共同签订《发行股份及支付现金购买资产协议》(以下简称《购买资产协议》)。购买协议约定,新文化公司通过向原告发行人民币普通股股票及支付现金的方式购买原告持有的郁金香广告传播(上海)股份有限公司(以下简称郁金香公司)的13,051,500股股份(持股比例7.91%),其中新文化公司以股份支付的比例为75%,现金支付比例为25%。购买协议约定,原告以25.86元每股的价格,认购新文化公司2,752,900股股份,以此作为新文化公司履行75%的股份支付,此外新文化公司还需向原告支付2,373万元现金。 同日,新文化公司与原、被告等十七家公司共同签订《发行股份及支付现金购买资产之盈利补偿协议》(以下简称《补偿协议》),各方就盈利差异的确定、盈利差异的补偿、减值测试及补偿做出具体安排。 2014年5月29日,原、被告签订《责任补偿及免除协议》一份,其中第1.1条约定,“如因乙方(即原告)在补偿协议项下对新文化公司的盈利补偿和减值补偿而导致的乙方所遭受的任何损失,甲方(即被告)均同意由其承担并在乙方损失实际发生之日之起30天内向乙方全额赔偿;若甲方逾期对乙方进行补偿,则甲方应向乙方按逾期金额、按年息20%、按日支付罚息。对于上述乙方之实际损失,如甲方基于补偿协议项下之连带担保责任已向新文化公司承担了补偿责任,则甲方同时同意不可撤销地放弃对乙方之追索权。” 2018年5月4日,新文化公司向原告送达《付款通知函》,要求原告按照《购买资产协议》及《补偿协议》约定,于2018年6月1日前向新文化公司一次性支付补偿金7,171,512.59元。2018年5月29日,原告按照新文化公司的要求,支付了补偿款7,171,512.59元。原告认为,原告向新文化公司支付补偿款的行为已经触发了《责任补偿及免除协议》第1.1条的约定,被告应向原告支付补偿款及相应逾期罚息。 被告辩称,一、在原、被告与新文化公司就转让郁金香公司股份的协议中,原股东分别向新文化公司承诺了盈利补偿的标准和方式。最终未能完成承诺业绩而需向新文化公司承担的补偿责任,应由各股东各自承担。由于在郁金香公司的股份转让之前,被告系郁金香公司的管理股东,原告为豁免其将来有可能对新文化公司承担的业绩补偿责任,与被告签订了《责任补偿及免除协议》,以1,898万余元的对价免除了其应承担的业绩补偿责任,而由被告承担。《责任补偿及免除协议》签订后,原告又向被告表示可以为郁金香公司提供经营方面的支持。被告作为管理股东,承担着郁金香公司未来几年业绩的巨大压力,看重的是郁金香公司的业绩,而非基于业绩补偿的差额价款。故被告与原告又签订了《还款协议》,约定由被告向原告返还1,898万余元,而由原告为郁金香公司提供经营方面的支持。但原告从未兑现其承诺。故按照等价有偿的原则,被告相应地无需对原告本应向新文化公司承担的业绩补偿责任承担任何义务。原告应向新文化公司支付7,171,512.59元的业绩补偿款,对此被告并无异议,这是原告本应承担的责任,原告并无实质性的损失。二、郁金香公司的原股东所作的业绩承诺,按照2017年的财务审计报告来看,存在着将郁金香公司应收账款过多地做坏账处理,导致郁金香公司账面的净利润低于原股东承诺的金额。这种财务做账的特别计提方式是郁金香公司原股东和管理团队在作出业绩承诺是不可预见的。事实上,原股东已经完成了业绩承诺。鉴于被告无需为原告承担其本应承担的业绩补偿责任,故原告主张的逾期付款利息亦无事实依据。综上,请求驳回原告全部诉请。 原告为证明其诉称意见,向本院提交如下证据材料: 1、2014年6月3日签订的《购买资产协议》,证明新文化公司通过向原告发行人民币普通股股票及支付现金的方式购买原告持有的郁金香公司13,051,500股股份(持股比例7.91%),其中以股份支付的比例为75%(即新文化公司2,752,900股股份),现金支付比例为25%(即现金2,373万元); 2、转账凭证一份,证明2015年2月5日,新文化公司向原告支付购买郁金香公司股份的现金对价2,373万元; 3、《补偿协议》一份,证明新文化公司与原、被告等十七家公司签订协议,约定原、被告等十七家公司承诺郁金香公司的资产在2014年至2017年期间的净利润分别不低于6,916.25万元、8,604.30万元、10,812.86万元、13,320.41万元。如低于承诺的净利润金额的,则原、被告等十七家单位须向新文化公司进行补偿; 4、《上海新文化传媒集团股份有限公司关于郁金香广告传播(上海)有限公司原股东业绩补偿及回购股份的公告》(以下简称业绩补偿公告),证明2014年至2017年度,郁金香公司未能完成承诺业绩。原告应向新文化公司补偿金额为7,171,512.59元; 5、付款通知函一份,证明2015年5月4日,新文化公司向原告发函,要求原告在2018年6月1日前向新文化公司一次性支付补偿款7,171,512.59元; 6、转账凭证及收据各一份,证明2018年5月29日,原告向新文化公司支付补偿款7,171,512.59元; 7、《责任补偿及免除协议》,证明根据原、被告签订的协议约定,在原告基于《补偿协议》向新文化公司支付补偿款后的30日内,被告应向原告进行全额赔偿,如逾期赔偿的,还应承担逾期罚息; 8、《还款协议》,证明被告承诺在收到原告支付的18,983,999元款项后5个工作日内将该款项退还给原告,该款项的退还不影响原告对新文化公司的盈利补偿及和减值补偿责任的豁免,该补偿责任仍然由被告继续承担; 9、承诺函,证明2014年12月12日,被告单方作出承诺,在被告收到托管账户汇出的现金对价的80%款项后5个工作日内将托管账户收到的所有款项退还给原告。该款项的退还对《责任补偿及免除协议》的约定不发生影响,原告对新文化公司的利润补偿责任支持得到豁免,该责任实际继续由被告承担; 10、转账凭证一份,证明2015年2月9日,原告向被告支付了18,984,000元; 11、客户收付款入账通知,证明2015年2月13日,被告向原告返还了18,984,000元; 12、郁金香公司及被告的企业公示信息,证明郁金香公司的法定代表人系原来被告的法定代表人,被告对郁金香公司的经营情况应该是直销的,并且被告的经营管理团队也实际负责郁金香公司的经营管理。 被告对原告提供证据发表质证意见如下:对原告提供的证据材料真实性均无异议。但对证据4业绩补偿公告的关联性不予确认。2017年的郁金香公司财务审计报告所反映的净利润金额确实没有达标,但这是因为对应收账款的特别计提方式造成的利润缺口。被告也不可预见针对2017年的财务审计规则会发生变化,故对于由此造成的业绩补偿责任应由各个股东自行向新文化公司承担;根据证据7的《责任补偿及免除协议》第1.2条约定,原告为获得其对新文化公司利益补偿的豁免,应向被告支付对价1,898万元;根据证据8的《还款协议》第2条约定,原告承诺在收到被告返还的1,898万余元的款项两年内,向郁金香公司提供经营方面的支持。但原告并未兑现该承诺,在原告未付出对价的情况下却要将其本应自行承担的业绩补偿责任转嫁给被告,有违公平原则;证据9的承诺函并没有豁免原告在收回1,898万元对价后应向郁金香公司提供经营方面支持的义务;对证据12关联性有异议,被告曾是郁金香公司的股东,王敏同时担任郁金香公司的法定代表人。但两家公司的管理团队是相互独立的。原、被告此前均系郁金香公司的股东,在股权转让中以同等价格获得收益,郁金香公司的原股东也分别向新文化公司作出了业绩承诺,故原股东的责任都应由各自承担,何况原告没有为其豁免责任支付过对价。 被告为证明其辩称意见,向本院提交如下证据材料: 1、2014年至2016年郁金香公司的财务审计报告及业绩鉴证报告,证明2014年至2016年期间,针对郁金香公司的财务审计,除了个别应收款项因故按100%单独计提坏账准备外,其他应收账款都是按信用风险特征组合计提坏账准备。郁金香公司已经连续三年完成了净利润承诺; 2、2017年郁金香公司的财务审计报告及业绩鉴证报告,证明郁金香公司2017年的财务审计突然对十多笔单项金额重大的应收款分别进行了单独坏账计提,坏账准备金额为8,354万元,计提比例高达40%。但之前财务审计都是按照账龄分析法进行计提,未单独计提。由此导致2017年郁金香公司的净利润金额未能完成承诺金额。 原告对被告提供的证据材料真实性无异议,但对证据2的证明目的有异议。2014年新文化公司收购了郁金香公司的股份之后,原告已经不是郁金香公司的股东,无法了解郁金香公司的实际情况,也无法辨别审计报告及鉴证报告的情况。 本院经审理查明事实如下: 2014年6月3日,新文化公司与原、被告等十七家郁金香公司的股东共同签订《购买资产协议》一份,列新文化公司为购买方,列原告等十七家公司为出售方,该协议载明:郁金香公司股本总额为165,000,000股,每股面值1元,截至协议签署日,郁金香公司股权结构为:被告(持有49,500,000股,持股比例30%)、WiseGenesis(持有31,578,360股,持股比例19.1384%)、FameHillMedia(持有17,552,535股,持股比例10.6379%)、原告(持有13,051,500股,持股比例7.91%)……。郁金香公司股东大会已经作出决议,同意将郁金香公司100%股权以新文化公司向原告等十七家公司发行股份及支付现金的方式转让给新文化公司。其中,新文化公司通过向原告发行人民币普通股股票(每股面值为人民币1元)及支付现金的方式购买郁金香公司的股权,股份支付比例为75%,现金支付比例为25%。原告转让郁金香股份可认购新文化公司发行股份数为2,752,900股,现金对价为2,373万元。原、被告等十七家股东同意对郁金香公司2014年、2015年、2016年和2017年(以下简称盈利补偿期间)实现的经审计的扣除非经常性损益后的净利润数进行承诺。原、被告等十七家股东承诺,若盈利补偿期间标的资产实现的实际净利润数低于出售方净利润承诺数,则出售方须就不足部分向购买方进行补偿。 同日,新文化公司与原、被告等十七家郁金香公司的股东共同签订《补偿协议》一份,约定原、被告等十七家股东承诺对郁金香公司的净利润进行承诺,即在2014年、2015年、2016年和2017年实现的经审计的净利润分别不低于6,916.25万元、8,604.30万元、10,812.86万元和13,320.41万元。盈利补偿期间郁金香公司的实际净利润数与原、被告等十七家股东承诺数之间的差异,以新文化公司指定的具有证券业务资格的会计师事务所出具的专项审核意见确定。就盈利补偿方式,原、被告等十七家股东同意在交易中认购新文化公司发行股份的郁金香公司内资股东应首先以其在交易中认购的股份进行补偿,如交易中认购的股份不足补偿,则应以现金进行补偿;交易中仅收取现金对价的郁金香公司外资股东应以其在交易中获得的现金对价进行补偿。盈利补偿期间内每年度的补偿计算方式如下:当年应补偿金额=(郁金香公司资产截至当年期末累计净利润承诺数-郁金香公司资产截至当年期末累计实现的实际净利润数)/盈利补偿期间内郁金香公司的净利润承诺书总额*郁金香公司股权转让交易总价格-已补偿金额。如原、被告等十七家股东因实际的郁金香公司净利润数低于其承诺数而须向新文化公司进行现金补偿的,则新文化公司应在会计师事务所出具专项审核意见后的10个工作日内书面通知原、被告等十七家股东,原、被告等十七家股东应在收到新文化公司书面通知之日起20个工作日内将相应的补偿现金支付至新文化公司指定的银行账户。被告承诺,其对除被告之外的其他股东于本协议项下之盈利补偿和减值补偿义务承担连带责任。原、被告等十七家股东承诺按照本协议之约定履行其补偿义务。如任一股东未能按照本协议约定按时、足额履行其补偿义务,则每逾期一日,该方应按未补偿部分金额为基数、根据中国人民银行公布的同期日贷款利率(年贷款利率/365天)上浮10%计算违约金支付给新文化公司,直至其补偿义务全部履行完毕为止。 上述《资产购买协议》及《补偿协议》签订后,原、被告又签订《责任补偿及免除协议》一份,该协议第1.1条约定:如因原告在《补偿协议》项下对新文化公司的盈利补偿和减值补偿而导致的原告所遭受的任何损失,被告均同意由其承担并在原告损失实际发生之日起30天内向原告全额补偿;若被告逾期对原告进行补偿,则被告应向原告按逾期金额、按年息20%、按日支付罚息(从应支付未支付起算)。对于上述原告之实际损失,如被告基于《补偿协议》项下之连带担保责任已向新文化公司承担了补偿责任,则被告同时同意不可撤销地放弃对原告之追偿权。该协议1.2条约定,根据协议1.1条之约定,原告在《补偿协议》项下对新文化公司的盈利补偿和减值补偿责任已实际得到豁免,并且该等补偿责任实际由被告承担,故原告同意在收到新文化公司支付的现金对价10个工作日内,将其中18,983,999元人民币支付给被告或其指定的任何第三方。此后,原、被告又签订《还款协议》一份,该协议第1条约定,被告承诺在收到原告18,983,999元人民币款项后的5个工作日内将所有款项退还给原告,该等退还对原、被告双方在《补偿协议》项下的约定不产生任何影响,即原告对新文化公司的盈利补偿和减值补偿责任持续得到豁免,并且该等补偿责任实际继续由被告承担。如被告逾期退还上述款项,则被告应向原告按逾期金额、按年息20%按日支付罚息(从应支付未支付起算)。该协议第2条约定,原告承诺在收到被告18,983,999元人民币款项后的两年内,给予原告一定经营方面的支持。 2014年12月12日,被告向原告出具《承诺函》一份,承诺:……被告将在收到托管账户汇出的上述现金对价的80%款项后5个工作日内,将被告自托管账户收到的所有款项退还给原告(实际到账金额在扣除银行手续费后略有差别)。该款项退还对被告及原告在《责任补偿及免除协议》项下的约定不产生任何影响,即原告对新文化公司的利润承诺及补偿责任持续得到豁免,并且该等补偿责任实际继续由被告承担…… 2015年2月5日,原告收到新文化公司的现金对价2,373万元。 2015年2月9日,原告向被告支付款项18,984,000元,摘要备注:责任补偿。2015年2月13日,被告向原告返还18,984,000元,附言备注:返责任补偿款。 2018年4月23日,新文化公司发布业绩补偿公告,2017年度,郁金香公司扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润承诺数13,320.41万元,扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润数实际数9,804.02万元,当年未完成承诺业绩。2014年至2017年郁金香公司累计扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润承诺数39,653.82万元,扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润实际数36,657.84万元,累计完成率92.44%,累计未完成承诺业绩。……2017年度原告应补偿金额90,663,875.88元*7.91%=7,171,512.59元;…… 2018年5月4日,新文化公司向原告寄送《付款通知函》一份,言明:根据《资产购买协议》及《补偿协议》约定,原告对郁金香公司于2014年至2017年度实现的业绩进行了承诺,并同意在未实现业绩承诺之情况下对新文化公司进行补偿。……原告应于2018年6月1日向新文化公司一次性支付补偿现金7,171,512.59元。 2018年5月29日,原告向新文化公司支付业绩补偿款7,171,512.59元。原告向新文化公司支付业绩补偿款后,即向被告催要上述款项,但未果。故涉讼。 本案争议焦点:原告在《购买资产协议》及《补偿协议》项下的业绩补偿责任是否最终应由被告承担? 本院认为,根据上述两份协议的约定,原、被告等十七家股东将合计持有的郁金香公司100%股权全部转让给新文化公司,对此,原、被告等十七家股东承诺,郁金香公司在2014年至2017年期间经审计的利润额数,如郁金香公司的净利润未能达到其承诺数额的,则由各股东按照协议约定承担业绩补偿的责任。原、被告等十七家郁金香公司的股东与新文化公司之间签订的《购买资产协议》及《补偿协议》中关于郁金香公司业绩对赌部分内容的约定,并不违反相关法律法规的规定,应属合法有效。另一方面,原告嗣后又与被告签订了《责任补偿及免除协议》,约定由原告向被告支付对价18,984,999元,以此获得原告在此前与新文化公司签订《购买资产协议》及《补偿协议》项下业绩补偿责任的免除。另,根据原、被告签订《还款协议》约定,被告承诺在收到原告18,983,999元人民币款项后的5个工作日内将所有款项退还给原告,该等退还对原、被告双方在《补偿协议》项下的约定不产生任何影响,即原告对新文化公司的盈利补偿和减值补偿责任持续得到豁免,并且该等补偿责任实际继续由被告承担。故原告《购买资产协议》及《补偿协议》项下对新文化公司可能承担的业绩补偿责任由被告最终承担。被告辩称,双方签订的《还款协议》约定,原告承诺在收到被告18,983,999元人民币款项后的两年内,给予郁金香公司一定经营方面的支持,《还款协议》第2条“给予乙方一定经营方面的支持”中的乙方系笔误。但原告并未实际向郁金香公司提供经营方面的支持。按照对价有偿的原则,如原告不能向郁金香公司提供经营方面的支持,则其不能享有对新文化公司的业绩补偿责任的豁免。对此,本院认为,双方对于《责任补偿及免除协议》及《还款协议》的效力均未提出异议,且上述两份协议并不违反法律法规的规定,本院予以确认。虽然在《还款协议》中约定由原告提供经营方面的支持。但对于该支持的具体内容、要求并未作出明确,且被告未就此提供相应证据。在双方签订《还款协议》后,被告亦未就原告未能按照协议约定提供支持提出过质疑或者明确不免除原告的业绩补偿责任。故对于被告的上述意见,本院不予采信。综上,本院认为,原告对新文化公司所负有的业绩补偿责任,应当由被告最终承担。现原告在新文化公司的催告下已于2018年5月29日支付了业绩补偿款7,171,512.59元,对此被告亦无异议。故在原告实际已经发生损失的情况下,被告理应向原告支付上述业绩补偿款,并应按照协议约定,承担迟延支付期间的利息损失。原告主张自2018年6月1日开始起算利息,有所不当,本院予以调整。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十第一款、第一百零七条之规定,判决如下: 一、被告上海银久广告有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海欣香广告有限公司业绩补偿款7,171,512.59元; 二、被告上海银久广告有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海欣香广告有限公司以上述业绩补偿款7,171,512.59元为基数、自2018年6月30日起至实际清偿之日止、按照年利率20%的标准计算的利息损失。 被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费62,055元,减半收取31,027.50元,财产保全费5,000元,合计诉讼费36,027.50元,由被告上海银久广告有限公司负担(应于本判决生效之日起七日内缴付本院)。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员  范培华 二〇一八年十月十九日书记员  赵 蓉 书记员  赵 蓉