上市公司收购资产盈利业绩补偿争议法律实务(4):向上市公司作出《补偿协议》履行保障承诺书无效风险

上市公司收购资产盈利业绩补偿争议法律实务(4):向上市公司作出《补偿协议》履行保障承诺书无效风险 本系列文章作者原创创作,案例系公开查询所得,转载须在文首醒目注明作者和来源,作者:赵青云 律师 广东驰纳律师事务所。电话:18503080111 一、业绩补偿争议法律实务焦点4 1、业绩承诺期内,因业绩不达标,被收购方(交易对方)自愿向上市公司作出《补偿协议》履行保障承诺书,向上市公司支付作为履行《补偿协议》的履约保证金。该承诺函内容因欠缺相关法律生效要件,其目的亦是为了回应深圳证券交易所的问询,及先于其他公司保全交易对方持有股份,属于《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”因此,法院认定被告作出的《补偿协议》履约保障承诺书无效, 2、本律师并不赞同该案件的说理,《履行保障承诺书》的首要目的是保障《补偿协议》履行,是显而易见的,也是监管部门出于保障中小投资者监管职责的惯常操作。至于该承诺保障书可以用于其目的亦是为了回应深圳证券交易所的问询,及先于其他公司保全交易对方持有股份,这是《履行保障承诺书》存在的其他用途,法院以此为由,认为双方存在虚假意思表示纯属颠倒黑白,混淆视听。当然本案的原告律师也很可能受法官询问的误导,表达陈述的理由被强行解读为虚假意思表示亦存在可能性。 二、业绩补偿典型案例 广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书(2018)粤19民初72号 原告:东莞勤上光电股份有限公司(股票代码:) 被告:杨勇 原告东莞勤上光电股份有限公司(以下简称勤上公司)诉被告杨勇合同纠纷一案,本院于2018年9月3日立案后,依法适用普通程序,组成合议庭公开开庭进行了审理。原告勤上公司的委托诉讼代理人张巍,被告杨勇的委托诉讼代理人张海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 勤上公司向本院提出诉讼请求:1.被告向原告支付2.4亿元履约保证金;2.本案诉讼费用由被告负担。 事实与理由:原告与被告、华夏人寿保险股份有限公司(以下简称华夏人寿公司)等9名广州龙文教育科技有限公司(以下简称广州龙文公司)原股东以及北京龙文环球教育科技有限公司(以下简称北京龙文公司)分别于2016年1月15日和2015年12月31日签订了《发行股份及支付现金购买资产协议》(以下简称《购买资产协议》)和《标的资产业绩承诺补偿协议》(以下简称《补偿协议》),各方约定了原告以非公开发行股份及支付现金的方式收购广州龙文公司100%的股权,在原告收购广州龙文公司100%股权后,被告及其他广州龙文公司原股东向原告承诺广州龙文公司2015年至2018年累计实现的税后净利润不低于5.638亿元,否则,应按承诺金额与实际净利润差额的2倍向原告进行补偿。其中被告作为主要业绩承诺人,就该协议项下的全部补偿义务承担无限连带责任。上述两份协议签订后,原告如约履行了自身义务,各方于2016年8月10日办理了广州龙文公司的股权转让及相关工商变更登记手续。被告持有原告82081128股,占公司总股本的5.4%。截至目前广州龙文公司的业绩不达标,2015年至2017年才完成税后净利润2.4亿余元,与被告承诺的业绩目标相差很大,以此推算,在《补偿协议》约定的期限届满时,承诺业绩目标不可能完成,被告及其他广州龙文公司原股东需要向原告进行业绩差额补偿。同时,2018年8月1日,被告持有的原告2081128股被司法冻结。据被告陈述,原因是被告欠华夏人寿借款3亿多元到期债务未偿还。2018年8月6日,深圳证券交易所向原告董事会发出《关于对东莞勤上光电股份有限公司的问询函》(以下简称《问询函》),要求原告采取措施消除被告后续无法完全履行业绩承诺补偿的风险。2018年8月7日,被告自愿向原告作出《补偿协议》履行保障承诺书,不可撤销地承诺在2018年8月12日前,向原告支付2.4亿元作为履行《补偿协议》的履约保证金,但被告未能按期履行该承诺,原告至今未收到被告承诺支付的履行保证金。综上,因被告未能按期向原告支付履约保证金,严重损害了原告及全体股东的利益,为此诉至法院,请求依法支持原告的诉讼请求。 杨勇辩称,(一)原告起诉依据的2018年8月7日履行保障承诺书,实质是《补偿协议》的担保合同,业绩补偿协议的操作方式是以一元回购8000万股并注销,该约定违反公司法的资本维持原则,侵犯了公司的其他债权人利益,依据《中华人民共和国公司法》第二十条规定,《补偿协议》属于无效合同,履行保障承诺书作为担保合同亦属无效合同。(二)原告作为上市公司,涉及大量民事诉讼,已经丧失商业信誉,被告依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定,行使不安抗辩权,在本案于2019年1月15日进行庭前证据交换时,被告已通知原告中止履行保障承诺书,但原告至今未提供相应的担保,故通知原告解除该担保承诺。(三)退一步说,即使法院最终确认《补偿协议》有效,由于2018年2月22日教育部办公厅等四部门联合发文《关于切实减轻中小学生课外负担开展校外培训机构专项治理行动的通知》,该文件内容对教育板块有很大冲击,根据《补偿协议》第八条的规定,法律法规有调整的,双方需另行处理。因此对赌协议发生了调整,金额不确定,导致履行保障承诺书的金额不确定。(四)《购买资产协议》第九条为对赌条款。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定及最高人民法院(2012)民提字第11号公报案例,《补偿协议》第5.4条关于回购的约定损害了公司其他债权人的利益,故该对赌条款亦为无效条款。综上,请求法院查明事实,驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下: 原告(作为甲方)与被告、华夏人寿公司等9名广州龙文公司原股东(作为乙方)以及北京龙文公司(作为丙方)分别于2016年1月15日和2015年12月31日签订了《购买资产协议》和《补偿协议》。《购买资产协议》中,各方约定了原告采取以非公开发行股份及支付现金的方式收购广州龙文公司全体股东合法持有的广州龙文公司100%的出资额。《购买资产协议》第2.1条载明,原告依据广州龙文公司原股东各自持有广州龙文公司的股份比例向广州龙文公司原股东非公开发行股份及向被告支付现金购买。《购买资产协议》第9.1条载明,原广州龙文公司的全体股东及北京龙文公司承诺广州龙文公司2015年至2018年累计实现的税后净利润不低于5.638亿元,若低于上述承诺金额,则原广州龙文公司的全体股东及北京龙文公司应按约定向原告进行股权或现金方式补偿,具体事宜,由各方另行签署的《补偿协议》约定为准。《补偿协议》第3.1条载明,原广州龙文公司的全体股东及北京龙文公司承诺广州龙文公司2015年至2018年累计实现的税后净利润不低于5.638亿元,若低于上述承诺金额,则原广州龙文公司的全体股东及北京龙文公司应按承诺金额与实际净利润差额的2倍向原告进行补偿。《补偿协议》第3.3条载明,各方同意本次经原告股东大会批准和中国证监会核准后,标的资产完成过户手续之日,为本次交易实施完毕日。如本次交易实施完毕的时间延后,则前述净利润承诺补偿的承诺年度将根据监管部门的要求予以相应调整。《补偿协议》第4.3条载明,根据本协议第3.1款的规定,原广州龙文公司的全体股东应补偿的全部股份将由原告按照一元的价格回购并予以注销。原广州龙文公司的全体股东以股份方式补偿原告的,原告应在其2018年业绩承诺实现情况专项审核报告出具日起十个工作日内完成原广州龙文公司的全体股东应补偿股份数额的计算,然后按照相关法律、法规及规范性文件的规定和监管部门的要求,召开股份回购注销事宜的原告股东大会、办理股份回购及注销手续等相关事项。《补偿协议》第5.4条载明,原广州龙文公司的全体股东减值补偿的全部股份将由原告以一元的价格回购并予以注销,并按照本协议第3.3款的规定办理相关手续。《补偿协议》第8.1条载明,本协议签署后,若因不可抗力或国家政策或法律、法规及规范性文件在本协议签署后发生调整,致使补偿期内标的资产的实际净利润数不能达到承诺净利润数时,各方应立即将不可抗力情况或重大变化的原因以书面形式通知对方,按照不可抗力或重大变化对履行本协议的影响程度,各方届时另行协商处理。 《购买资产协议》及《补偿协议》签订后,原告于2017年7月21日向广州证券股份有限公司转账1亿元代杨勇偿还股票质押贷款。原告于2017年7月27日向杨勇转账2千万元;原告于2018年7月9日分19笔向杨勇转账,每笔款项各为2千万元,均备注为对价款。上述支付凭证合计5亿元,被告虽不确认上述支付凭证的真实性和关联性,但未提出抗辩事由和相反证据。 2018年8月2日,中国证券登记结算有限公司深圳分公司出具一份原告《证券质押及司法冻结明细表》,载明被告所持的原告82081128股中,有2081128股被北京市高级人民法院于2018年8月1日进行司法冻结。深圳证券交易所于2018年8月6日向原告董事会发出《问询函》,要求原告核查并补充披露被告所持原告股份被冻结的原因,针对被告后续无法完全履行业绩承诺补偿的风险,原告将采取何种应对措施消除相关风险以保证上市公司的权益。 2018年8月7日,由原告的工作人员根据被告的陈述,起草了《补偿协议》履行保障承诺书,被告在该承诺书上签名捺印。该承诺书中载明:1.被告及其他广州龙文公司原股东向原告承诺广州龙文公司2015年至2018年累计实现的税后净利润不低于5.638亿元,否则,应按该协议约定向原告进行补偿。2.广州龙文公司2015-2017年度累计实现净利润总额约为2.4亿余元(具体金额以审计为准),与被告及其他广州龙文公司原股东向原告承诺的业绩目标相关很大,以此估算,在《补偿协议》约定的业绩承诺期届满时,该业绩目的不可能完成,需要向原告进行业绩差额补偿。故被告自愿向原告作出不可撤销的承诺:在2018年8月12日前,被告向原告支付2.4亿元作为其履行《补偿协议》的履约保证金。 就该承诺书的签署背景,本院询问双方如下问题,截至2018年8月7日止,《补偿协议》中约定的业绩承诺期尚未届满,被告为何提前向原告作出目标不可能完成,需要向其进行业绩差额补偿的结论,且为何仅有被告向原告作出该承诺,而无其他广州龙文公司的原股东参与。原告陈述的理由有三:第一,作出该承诺书时,原告已经履行全部支付义务,且该承诺书的签署日期2018年8月7日距离业绩承诺期届满已不足4个月。在2015年至2017年度,广州龙文公司实际完成利润仅有2.4亿元,广州龙文公司根本不可能完成约定业绩目标,相差甚大。第二,被告与华夏人寿公司在北京市高级人民法院的另案纠纷已影响被告作为补偿义务人履行案涉义务的能力。被告作为标的资产业绩补偿协议的补偿义务人,应当对案涉补偿义务承担连带责任。在此情况下,被告向原告出具履行保障承诺书。第三,深圳证券交易所的《问询函》主要针对被告持有的股份被冻结所产生的影响,且当时全体广州龙文公司的原股东仅有被告发生法律纠纷,被告对广州龙文公司业绩补偿承担的是连带责任,而其他绝大多数股东仅须按份承担责任。被告则称,向原告出具该承诺书的理由有二:第一,广州龙文公司作为上市公司,被告所持有的原告的200多万股被司法查封后,深圳证券交易所的《问询函》要求对有关问题核查补充披露,基于原告须回复问询函,被告应原告的要求向其出具该承诺书。第二,被告与华夏人寿公司在北京市高级人民法院的另案纠纷,有可能要保全被告所持原告的8000万股。原告想先于华夏人寿公司采取保全措施,但被告与华夏人寿公司的业绩承诺期于2018年7月11日已届满,而原、被告之间的业绩承诺期于2018年12月31日才届满。原告欲向被告提起诉讼,从而保全8000万股但没有依据,故起草了承诺书要求被告签名承诺。据此,原告方可提起本案诉讼,以此达到尽快申请司法查封被告所持原告的8000万股的目的。 本院另询问履行保障承诺书中第2点提及的广州龙文公司于2015年-2017年累计实现净利润总额约2.4亿余元,具体金额以审计为准,该审计报告是何时形成的,有何依据。原告称,2015年-2017年的审计报告在承诺书作出前已经形成,2018年12月31日业绩承诺期届满;2018年的审计报告于2019年4月底作出后,包括被告在内的广州龙文公司原股东对审计结果并无异议,但双方目前有争议的是根据标的资产补偿协议所进行的广州龙文公司资产减值测试评估。被告则称2018年的审计报告尚未通过,截至一审法庭辩论终结前仍在进行第二次审计。 案外人华夏人寿公司与被告、北京龙文公司另有债权债务关系,华夏人寿公司的债权于2018年7月11日届满,其于2018年7月19日以北京龙文公司、杨勇为被告向北京市高级人民法院提起诉讼。2018年7月30日,北京市高级人民法院根据华夏人寿公司的申请,裁定冻结北京龙文公司、杨勇的银行存款或查封、扣押其相应价值的财产,限额365297516.57元。 原告于2018年8月13日以杨勇为被申请人,向本院申请诉前财产保全,本院于2018年8月14日裁定查封、扣押、冻结杨勇价值2.4亿元的财产。另,本院于2018年8月17日冻结杨勇所持勤上公司股份8000万股,为轮候冻结。 本院认为,本案为合同纠纷。根据双方的诉辩情况,本案的争议焦点是:履行保障承诺书的效力应当如何认定。 原告诉请被告支付2.4亿元的履约保证金,依据的是被告向其作出的履行保障承诺书。就该承诺书的效力问题,本院分析如下:第一,从承诺书作出的时间上看,被告向原告出具承诺书的日期是2018年8月7日。由原、被告及广州龙文公司原股东、北京龙文公司三方签订的《购买资产协议》、《补偿协议》可知,各方约定的业绩承诺期为2018年12月31日。被告出具承诺书时,业绩承诺期尚未届至。第二,从合同的实际履行情况来看,截至一审法庭辩论终结前,即业绩承诺期届满后半年有余,各方仍未通过专项审核报告,核算出被告及广州龙文公司原股东须向原告进行业绩差额补偿的数额。由此可见,被告在承诺书中第1、第2点的陈述及估算缺乏事实依据。另,承诺书中第1、第2点的陈述中均使用“本人及其他广州龙文教育科技有限公司原股东向贵公司承诺……”的措辞,但被告并未提供证据证明其得到广州龙文公司原股东的授权而进行上述陈述及估算。第三,承诺书系在深圳证券交易所向原告发出《问询函》的次日签署。原、被告均承认是为了回应深圳证券交易所的问询,协商后由原告的工作人员根据被告的陈述起草而成。第四,承诺书系在华夏人寿公司以北京龙文公司、杨勇为被告向北京市高级人民法院提起诉讼后不到一个月内作出。原、被告均承认系为了先于华夏人寿公司保全被告持有的原告股份8000万股,而在双方业绩承诺期尚未届满时,由被告出具承诺书,以便原告可以凭借承诺书而提起诉讼,进而达到尽快申请保全股权的目的。综上,本院认为,被告作出于2018年8月12日之前向原告支付2.4亿元履约保证金的承诺,并非其真实意思表示,原告协助被告起草该承诺书的目的,亦是为了回应深圳证券交易所的问询,及先于华夏人寿公司保全被告持有原告股份8000万股。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”因此,本院认定被告作出的《补偿协议》履约保障承诺书无效,原告的诉请的依据不足,本院不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下: 驳回原告东莞勤上光电股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费1241800元(东莞勤上光电股份有限公司已预交),由东莞勤上光电股份有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省高级人民法院。 审判长  彭书红 审判员  朱海晖 审判员  邹 越 二〇一九年八月三十日书记员  郭惠球 书记员  郭惠球