上市公司收购资产盈利业绩补偿争议法律实务(2):业绩补偿期内计提坏账影响业绩完成

本系列文章作者原创创作,案例系公开查询所得,转载须在文首醒目注明作者和来源,作者:赵青云 律师 广东驰纳律师事务所。电话:18503080111 一、业绩法律实务焦点 1、业绩承诺期内,公司计提坏账方式与以往不同,法院认为,只要依据账龄计提坏账的方法只要符合法律及公司的规定即为合法有效。《业绩鉴证报告》系由有专业资质的会计师事务所出具,法院予以认可。故被告提出因提坏账方式不同导致业绩无法完成的理由不予采纳。 2、业绩补偿通知应以合同明确载明的以书面形式并向约定地点进行送达。不符合合同约定的,不产生逾期法律责任。 二、业绩补偿典型案例​ 上海市虹口区人民法院 民 事 判 决 书(2018)沪0109民初23208号 原告:上海新文化传媒集团股份有限公司 被告:上海慧裕文化传播有限公司 被告:上海银久广告有限公司 原告上海新文化传媒集团股份有限公司与被告上海慧裕文化传播有限公司(以下简称慧裕公司)、上海银久广告有限公司(以下简称银久公司)其他合同纠纷一案,本院于2018年9月5日受理后,依法适用简易程序,由审判员沈文宏独任审判,于2018年10月16日进行证据交换,原告委托诉讼代理人张乃韦律师,被告慧裕公司委托诉讼代理人陈移伯、潘忠到庭参加诉讼。后本案依法转为普通程序,由审判员沈文宏、人民陪审员郭瑛、毛济平组成合议庭,于2018年12月25日公开开庭进行了审理,原告委托诉讼代理人李向农律师、张乃韦律师,被告银久公司委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。被告慧裕公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求:一、被告慧裕公司支付原告盈利补偿金3,115,210.78元;二、被告慧裕公司向原告支付以3,115,210.78元为基数自2018年6月1日起按中国人民银行同期同类别贷款利率上浮10%的标准计算至实际履行之日止的违约金;三、被告银久公司对上述第一、二项承担连带责任。 事实和理由:第一,涉案合同成立并生效。原告拟通过非公开发行股票和支付现金相结合的方式,向被告慧裕公司、银久公司及其他十五名交易相对方收购其持有的郁金香广告传播(上海)股份有限公司(以下简称郁金香公司)100%的股份。2014年6月,原告与两被告等签订《发行股份及支付现金购买资产协议》(以下简称《购买资产协议》)及《发行股份及支付现金购买资产之盈利补偿协议》(以下简称《盈利补偿协议》)。《购买资产协议》对本次资产交易价格、交易方案、业绩承诺及补偿等内容作了约定。《盈利补偿协议》约定相应年度中郁金香公司实际净利润低于承诺情形时的补偿方式。此后本次重大资产重组已完成并已进行公示。第二,根据《购买资产协议》及《盈利补偿协议》的约定,在郁金香公司未完成业绩承诺情况时,被告慧裕公司应履行盈利补偿义务。根据立信会计师事务所(特殊普通合伙)于2018年4月19日出具的《关于郁金香广告传播(上海)有限公司及沈阳达可斯广告有限公司2014—2017年度业绩承诺完成情况的鉴证报告》(信会师报字[2018]第2A11833号),郁金香公司在2017年度的实际净利润为9,804.02万元,当年完成率为73.60%,并未达到被告慧裕公司及其他16名交易相对方承诺的实际净利润13,320.41万元。在上述情形下,根据《盈利补偿协议》约定,被告慧裕公司应向原告支付盈利补偿金3,115,210.78元(计算方式为:(39,653.82万元-36,657.84万元)/39,653.82万元*12亿元*3.436%)。第二,根据《盈利补偿协议》约定,被告慧裕公司应就其迟延履行盈利补偿义务的行为承担迟延支付违约金。根据《盈利补偿协议》的约定,若被告未能及时、足额履行其盈利补偿义务,则每逾期一日,其应按照未补偿部分金额为基数,根据中国人民银行公布的同期日贷款利率上浮10%计算违约金,直至其盈利补偿义务全部履行完毕为止。原告已于2018年5月4日书面通知被告慧裕公司,被告慧裕公司应在2018年6月1日前支付盈利补偿金,但被告慧裕公司未予支付。故原告从2018年6月1日起算违约金。第三,根据《盈利补偿协议》的约定,被告银久公司应对被告慧裕公司上述义务承担连带责任。综上,原告诉至法院要求判如诉请。 被告慧裕公司辩称:不同意原告的诉请。第一,签订《盈利补偿协议》同时,两被告签订责任补偿及免除协议,约定被告慧裕公司向被告银久公司支付补偿金后,由被告银久公司向原告承担所有责任。第二,被告慧裕公司从未收到过原告所发出的通知。故不同意支付违约金。此外,对于原告第一项诉请中的金额和已经触发补偿条件没有异议。 被告银久公司辩称:对原告的诉请均无异议。但有一点需要注意,郁金香公司在经营中应是三年计提坏帐,但2017年是二年就计提坏帐,所以郁金香公司2017年没有完成利润承诺数。实际上,2017年郁金香公司利润数实际完成1.8亿元,协议约定的利润数为1.3亿元,审计报告中注明2017年没有完成利润数的原因是实际利润远超过承诺数。上述情况未向审计公司或原告提出过。 原告对两被告的辩称意见述称,第一,不清楚被告慧裕公司所称责任补偿及免除协议。即使有该协议基于合同相对性,不能对抗原告。第二,鉴证意见是基于2014年至2017年审计报告,2017年审计报告计提坏账的方式符合郁金香公司的企业会计准则,不存在问题。 本院经审理,认定事实如下: 2014年6月3日,原告与两被告、案外人上海欣香广告有限公司、上海狮电文化传播有限公司、成都禅悦广告传媒有限公司、北京智百扬广告有限公司、上海聚丰广告有限公司、上海鸣瑞广告传媒有限公司、沈阳悟石整合广告传媒有限公司、上海鑫秩文化传播有限公司等签订《购买资产协议》,载明:鉴于原告系在深圳证券交易所创业板上市的股份有限公司,股票代码300336,郁金香公司股本总额为1.65亿股,每股面值1元,其中被告持有股份数4950万股,持股比例为30%;1.1原告同意按本协议约定受让出售方所合计持有的郁金香公司100%的股权;1.2根据坤元评报【2014】166号《上海新文化传媒集团股份有限公司拟收购资产涉及的郁金香广告传播(上海)股份有限公司股东全部权益价值评估项目资产评估报告》,标的资产的评估价值为1,202,051,900元,各方在此基础上协商确定标的资产的交易作价为12亿元;2.1(1)原告通过向被告慧裕公司等八名出售方发行人民币普通股股票(每股面值为人民币1元)及支付现金的方式购买被告慧裕公司等持有的标的资产的股权,其中股份支付比例为75%,现金支付比例为25%。2.2原告第二届董事会第七次会议召开前,原告已于2014年3月24日停牌,停牌前20个交易日的股票交易均价为52.21元/股,根据原告2013年度股东大会决议,原告于2014年4月23日实施了2013年年度权益分派方案,以总股本9,600万股为基数,向全体股东每10股派5.00元现金(含税),同时以资本公积金向全体股东每10股转增10股,根据上述除权除息事项,本次发行价格相应调整为不低于25.86元/股;经各方友好协商,本次发行股份价格为25.86元/股;被告认购原告发行股份13,921,113股。第四条本协议自各方签字盖章之日起成立,并自下述条件全部成就之首日起生效:4.1购买方董事会、股东大会审议通过本协议及本次交易;4.2本次交易取得上海市商务委员会的批准;4.3本次交易取得中国证监会的批准。第六条盈利补偿6.1原告同意对郁金香公司2014年、2015年、2016年和2017年(以下简称“盈利补偿期间”)实现的经审计的扣除非经常性损益后的净利润数进行承诺(以下简称“净利润承诺数”);6.2各方同意,原告应当在盈利补偿期间的年度报告中单独披露郁金香公司的实际净利润数与被告等净利润承诺数的差异情况,并应当由具有证券业务资格的会计师事务所对此出具专项审核意见;6.3被告等承诺若盈利补偿期间标的资产实现的实际净利润数低于被告等净利润承诺数,则被告等须就不足部分向原告补偿,具体补偿方式,各方将根据《上市公司重大资产重组管理办法》及有关规定,另行签署相关盈利预测补偿协议进行约定。9.1除银久广告和鑫秩文化外的其他内资出售方同意并承诺,自其在本次交易中取得的购买方的股份发行上市之日起十二月内(以下简称“其他内资出售方股份锁定期”),不向任何其他方转让其所持有的购买方的前述股份。由于购买方送红股、转增股本等原因而增持的购买方股份亦遵守前述承诺。若其他内资出售方股份锁定期的承诺与证券监管机构的最新监管意见不相符,其同意根据相关证券监管机构的监管意见进行相应调整。14.1本协议的任何一方在发送本协议项下或与本协议有关的通知时,应采用书面形式。如果专人送达,或用挂号信件寄送至下列的地址,或寄送至接受人已经提前十日书面告知的其他地址,则应被视为进行了送达:慧裕公司,地址:上海市浦东新区锦绣路XXX弄XXX号楼,收件人:陈移伯。 2014年6月3日,原告与两被告、案外人上海欣香广告有限公司、上海狮电文化传播有限公司、成都禅悦广告传媒有限公司、北京智百扬广告有限公司、上海聚丰广告有限公司、上海鸣瑞广告传媒有限公司、沈阳悟石整合广告传媒有限公司、上海鑫秩文化传播有限公司等签订《盈利补偿协议》,载明:1.1各方同意本次交易利润补偿的承诺期间(以下简称盈利补偿期间)为2014年至2017年;1.3被告等承诺的资产2014年、2015年、2016年和2017年实现的经审计的净利润分别不低于6,916.25万元、8,604.30万元、10,812.86万元、13,320.41万元;2.2盈利补偿期间标的资产实际净利润与被告等净利润承诺数之间的差异,以原告指定的具有证券业务资格的会计师事务所出具的专项审核意见确定;3.1若盈利补偿期间标的资产实现的实际净利润数低于被告等净利润承诺数,则被告等须就不足部分向原告补偿;3.2就被告等向原告的补偿方式,本次交易中认购原告发行股份的郁金香股份内资股东应首先以其于本次交易中认购的原告股份补偿,如本次交易中认购的原告股份不足补偿,则应以现金进行补偿;3.3盈利补偿期间内每年度的补偿计算方式如下:当年应补偿金额=(标的资产截至当年期末累计净利润承诺数-标的资产截至当年期末累计实现的实际净利润数)/盈利补偿期间内标的资产的净利润承诺数总额*标的资产交易总价格-已补偿金额、当年任一内资补偿方应补偿股份数量=当年应补偿金额/本次交易中原告向内资补偿方发行股份的价格*(该内资补偿方出售标的资产的对价/标的资产交易总价格)*(1+转增或送股比例)、当年任一内资补偿方现金补偿金额=当年应补偿金额*(该内资补偿方出售标的资产的对价/标的资产交易总价格)-(当年该内资补偿方已补偿股份数量*本次交易中原告向内资补偿方发行股份的价格);3.4如果内资补偿方因标的资产实现的实际净利润数低于被告等承诺数而须向原告股份补偿的,原告应在会计师事务所出具专项审核意见后30个工作日内召开董事会及股东大会审议关于回购内资补偿方应补偿的股份并注销相关方案等,若原告股东大会审议通过股份回购注销方案,则原告以一元的总价回购并注销内资补偿方当年应补偿的股份,并在股东大会决议公告后5个工作日内将股份回购数量书面通知内资补偿方;3.5如果被告等因标的资产实现的实际净利润数低于被告等承诺数而须向原告进行现金补偿的,原告应在会计师事务所出具专项审核意见后10个工作日内书面通知被告等,被告等应在收到原告书面通知之日起20个工作日内将相应补偿现金支付至原告指定的银行账户。4.4被告银久公司承诺其对被告慧裕公司等于本协议项下之盈利补偿和减值补偿义务承担连带责任。5.1如盈利补偿期间标的资产实现的额实际净利润数高于被告等净利润承诺数,则超出部分的50%将用以奖励以王敏为主的标的资产经营管理团队;第七条被告等承诺将按照本协议约定履行其补偿义务,如任一被告等未能按照本协议的约定按时、足额履行其补偿义务,则每逾期一日该方应按未补偿部分金额为基数根据中国人民银行公布的同期日贷款利率(年贷款利率/365日)上浮10%计算违约金支付原告直至补偿义务全部履行完毕。 2014年6月3日,原告召开第二届董事会第七次会议,审议通过了《关于公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨进行重大资产重组的议案》等本次重大资产重组的相关议案。 2014年6月19日,原告召开2014年度第一次临时股东大会,审议通过了《关于公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨进行重大资产重组的议案》等本次重大资产重组的相关议案。同日,通力律师事务所出具《关于上海新文化传媒集团股份有限公司2014年度第一次临时股东大会的法律意见书》,确认上述临时股东大会召集、召开程序合法、出席会议人员资格、召集人资格均合法有效、表决程序符合有关法律法规、公司章程,本次会议表决结果合法有效。 2014年10月16日,中国证券监督管理委员会向原告出具《关于核准上海新文化传媒集团股份有限公司向上海银久广告有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》(证监许可(2014)1068号),核准原告通过发行股份及支付现金方式购买资产并募集配套资金暨重大资产重组事项。此后,原告依约向被告慧裕公司履行其发行股份和支付现金的义务。 2014年11月17日,上海市商务委员会向郁金香公司出具《市商务委关于同意郁金香广告传播(上海)股份有限公司股权转让的批复》(沪商外资批【2014】4370号),同意郁金香公司涉案股权变更及郁金香公司变更为内资企业。 2014年12月19日,郁金香公司完成了股东变更登记,原告持有郁金香公司100%股权。 2018年4月19日,立信会计师事务所(特殊普通合伙)出具《关于郁金香广告传播(上海)有限公司及沈阳达可斯广告有限公司2014-2017年度业绩承诺完成情况的鉴证报告》(信会师报字【2018】第ZA11833号)(以下简称《鉴证报告》),载明:《关于郁金香广告传播(上海)有限公司及沈阳达可斯广告有限公司2014-2017年度业绩承诺完成情况的说明》(以下简称《说明》)符合深圳证券交易所的相关规定,如实反映了郁金香公司业绩承诺完成情况。后附《说明》载明:2014年度郁金香扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润承诺数6916.25万元,扣除非经常性损益后归属母公司股东的净利润实际数6987.47万元,当年完成承诺业绩,郁金香2014年度财务报告业经众华会计师事务所(特殊普通合伙)审计并出具众会字(2015)第3392号审计报告;2015年度郁金香扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润承诺数8604.30万元,扣除非经常性损益后归属母公司股东的净利润实际数8713.43万元,当年完成承诺业绩,郁金香2015年度财务报告业经众华会计师事务所(特殊普通合伙)审计并出具众会字(2016)第1492号审计报告;2016年度郁金香扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润承诺数10812.86万元,扣除非经常性损益后归属母公司股东的净利润实际数11152.92万元,当年完成承诺业绩,郁金香2016年度财务报告业经众华会计师事务所(特殊普通合伙)审计并出具众会字(2017)第3777号审计报告;上述郁金香2014-2016年度业绩承诺完成情况业经众华会计师事务所(特殊普通合伙)审计并出具众会字(2017)第1817号鉴证报告;2017年度郁金香扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润承诺数13320.41万元,扣除非经常性损益后归属母公司股东的净利润实际数9804.02万元,当年未完成承诺业绩,郁金香2017年度归属于母公司股东的净利润及非经常性损益金额业经立信会计师事务所(特殊普通合伙)审计并出具信会师报字【2018】第ZA12463号审计报告;2014年至2017年度,郁金香累计扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润承诺数39653.82万元,扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润实际数36657.84万元,累计完成率92.44%,累计未完成承诺业绩,未完成业绩承诺的主要原因系对部分应收款项可回收性进行单独认定后计提坏账准备所致。 同日,原告形成第三届董事会第十七次会议决议,载明:审议通过《关于郁金香广告传播(上海)有限公司及沈阳达可斯广告有限公司2014-2017年度业绩承诺完成情况的说明的议案》,经表决同意6票、反对0票、弃权0票,关联董事王敏回避表决;审议通过《关于郁金香广告传播(上海)有限公司原股东业绩补偿及回购股份的议案》,经表决同意6票、反对0票、弃权0票,关联董事王敏回避表决。 2018年4月23日,原告发布编号为2018-019号关于郁金香广告传播(上海)有限公司原股东业绩补偿及回购股份的公告,载明:内资补偿方的盈利补偿方案:(2)被告慧裕公司的盈利补偿:根据《盈利补偿协议》,2017年度任一内资补偿方现金补偿金额=2017年度应补偿金额*(该内资补偿方出售标的资产的对价/标的资产交易总价格)-(2017年度该内资补偿方已补偿股份数量*本次交易中原告向内资补偿方发行股份的价格);鉴于被告慧裕公司以现金补偿,因此2017年度被告慧裕公司应补偿金额=90,663,875.88元*3.436%=3,115,210.78元。 2018年5月4日,原告向被告慧裕公司在上海市嘉定区嘉罗公路XXX弄XXX号601室的地址寄送付款通知函的快递,该快递于2018年5月7日被退件。 2018年5月30日,原告发布编号为2018-032号2017年度股东大会决议公告,载明:审议《关于郁金香广告传播(上海)有限公司原股东业绩补偿及回购股份的议案》,表决结果:同意XXXXXXXXX股,占出席会议所有股东所持股份的99.9009%,中小投资者表决同意XXXXXXXX股,占出席会议中小股东所持股份的99.0221%。同日,通力律师事务所出具《关于上海新文化传媒集团股份有限公司2017年度股东大会的法律意见书》,确认上述股东大会召集、召开程序合法、出席会议人员资格、召集人资格均合法有效、表决程序符合有关法律法规、公司章程,本次会议表决结果合法有效。 2018年7月7日,原告发布编号为2018-039号2017年年度权益分派实施公告,载明:原告2017年度权益分派方案为:以公司现有总股本XXXXXXXXX故为基数向全体股东每10股派0.50元现金,以资本公积金向全体股东每10股转增5股。 另查明,2017年7月17日,财政部和中国证券监督管理委员会共同出具会计师事务所证券、期货相关业务许可证,批准立信会计师事务所(特殊普通合伙)执行证券、期货相关业务。证书有效期至2019年7月17日。 再查明,郁金香公司于2005年12月8日设立,法定代表人系王敏。2018年11月11日,郁金香公司法定代表人从王敏变更为汪烽。 审理中,经原告申请,本院依法裁定冻结两被告银行存款3,152,782.78元,或查封、扣押其相等价值的财产。 本院认为,原告与被告等所签订的《购买资产协议》、《盈利补偿协议》合法有效,双方均应依约履行。根据《盈利补偿协议》的约定,被告等承诺郁金香公司2017年实现的经审计的净利润不低于13,320.41万元,并且该净利润应以原告指定的具有证券业务资格的会计师事务所出具的专项审核意见为准,并明确约定郁金香公司未达业绩情形下,被告慧裕公司等的补偿方式。现根据立信会计师事务所(特殊普通合伙)出具的《鉴证报告》,郁金香公司未完成2017年度约定净利润,被告慧裕公司应予以补偿。关于被告银久公司所提出的郁金香公司2017年计提坏账方式与以往不同,本院对此认为,郁金香公司依据账龄计提坏账的方法只要符合法律及郁金香公司的规定即为合法有效。《鉴证报告》系由有专业资质的会计师事务所出具,对坏账计提是否符合规定属于审查范围,故本院对被告银久公司的该辩称意见不予认可。对于被告慧裕公司所称两被告之间存在对原告的责任均由被告银久公司负担的约定,本院认为,被告慧裕公司对存在上述约定未予举证,且即使存在上述协议亦仅对协议相对方暨两被告产生效力,对原告不产生效力,故对被告慧裕公司的上述辩称意见不予认可。综上,依据《鉴证报告》,被告慧裕公司应当以支付现金方式进行业绩补偿。故本院对于原告的第一项诉请,依法予以支持。 关于原告的第二项诉请,被告慧裕公司未按约履行其补偿义务,应当承担其违约责任。但根据《盈利补偿协议》的约定,该违约责任的承担以原告通知被告为前提,并且合同明确载明通知应以书面形式并向约定地点进行送达。现原告未按上述合同约定被告慧裕公司地址送达,原告要求以此时间点作为通知时间,与合同约定不符,本院不予认可。根据本案中被告慧裕公司实际参与庭审时间,本院认为,应当视为被告慧裕公司于2018年10月16日收到原告通知。自该日起20个工作日内暨2018年11月12日前被告慧裕公司应履行其补偿义务。现被告慧裕公司未履行其返还股票或支付现金的义务,故应当支付违约金,该违约金应当从2018年11月13日起算。故被告慧裕公司应向原告支付的违约金计算方式为:以3,115,210.78元为基数自2018年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准计算至实际履行之日止。 关于原告要求被告银久公司承担连带责任,《盈利补偿协议》有明确约定,且被告银久公司对此亦予以认可,本院依法对原告的该项诉请予以支持。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,判决如下: 一、被告上海慧裕文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海新文化传媒集团股份有限公司盈利补偿金3,115,210.78元; 二、被告上海慧裕文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付违约金,以3,115,210.78元为基数自2018年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准计算至实际履行之日止; 三、被告上海银久广告有限公司对上述第一、二项义务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32,022.26元,财产保全申请费5,000元,共计37,022.26元,由被告上海慧裕文化传播有限公司、上海银久广告有限公司共同负担。 如不服本判决,当事人可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  沈文宏 人民陪审员  毛济平 人民陪审员  郭 瑛 二〇一九年三月二十九日书 记 员  王 倩 书 记 员  王 倩