上市公司收购资产盈利业绩补偿法律实务(1):法规汇总

本系列系本律师公开查询所得,转载须在文首醒目注明来源,赵青云 律师 广东驰纳律师事务所。电话:18503080111 一、《上市公司重大资产重组管理办法(2019修正)》 第三十五条 采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的,上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况,并由会计师事务所对此出具专项审核意见;交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。   预计本次重大资产重组将摊薄上市公司当年每股收益的,上市公司应当提出填补每股收益的具体措施,并将相关议案提交董事会和股东大会进行表决。负责落实该等具体措施的相关责任主体应当公开承诺,保证切实履行其义务和责任。   上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的,不适用本条前二款规定,上市公司与交易对方可以根据市场化原则,自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。 第五十九条 重大资产重组实施完毕后,凡因不属于上市公司管理层事前无法获知且事后无法控制的原因,上市公司所购买资产实现的利润未达到资产评估报告或者估值报告预测金额的80%,或者实际运营情况与重大资产重组报告书中管理层讨论与分析部分存在较大差距的,上市公司的董事长、总经理以及对此承担相应责任的会计师事务所、财务顾问、资产评估机构、估值机构及其从业人员应当在上市公司披露年度报告的同时,在同一报刊上作出解释,并向投资者公开道歉;实现利润未达到预测金额50%的,中国证监会可以对上市公司、相关机构及其责任人员采取监管谈话、出具警示函、责令定期报告等监管措施。  交易对方超期未履行或者违反业绩补偿协议、承诺的,由中国证监会责令改正,并可以采取监管谈话、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施,将相关情况记入诚信档案。 二、《中国证监会关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答(2019年3月22日)》 问:对上市公司并购重组业绩承诺方保障业绩补偿义务实现有何要求?   答:上市公司重大资产重组中,交易对方拟就业绩承诺作出股份补偿安排的,应当确保相关股份能够切实用于履行补偿义务。如业绩承诺方拟在承诺期内质押重组中获得的、约定用于承担业绩补偿义务的股份(以下简称对价股份),重组报告书(草案)应当载明业绩承诺方保障业绩补偿实现的具体安排,包括但不限于就以下事项作出承诺:   业绩承诺方保证对价股份优先用于履行业绩补偿承诺,不通过质押股份等方式逃废补偿义务;未来质押对价股份时,将书面告知质权人根据业绩补偿协议上述股份具有潜在业绩承诺补偿义务情况,并在质押协议中就相关股份用于支付业绩补偿事项等与质权人作出明确约定。   上市公司发布股份质押公告时,应当明确披露拟质押股份是否负担业绩补偿义务,质权人知悉相关股份具有潜在业绩补偿义务的情况,以及上市公司与质权人就相关股份在履行业绩补偿义务时处置方式的约定。   三、《证监会会计监管风险提示第8号——商誉减值》 第三,公司应合理区分并分别处理商誉减值事项和并购重组相关方的业绩补偿事项,不得以业绩补偿承诺为由,不进行商誉减值测试。 四、《中国证监会关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答(2016年6月17日)》 上市公司重大资产重组中,重组方作出的业绩补偿承诺,能否依据《上市公司监管指引第4号--上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》的规定进行变更?   答:上市公司重大资产重组中,重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的,该承诺是重组方案的重要组成部分,因此,重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4号--上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定,变更其作出的业绩补偿承诺。本问答发布前股东大会已经审议通过变更事项的,不适用本问答。 五、《中国证监会关于并购重组业绩补偿相关问题与解答(2016年1月15日)》 问题:《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条规定,“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的,……交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议”。对于交易对方为上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人,但并不控制交易标的;或者交易定价以资产基础法估值结果作为依据的,应当如何适用?   答:1.无论标的资产是否为其所有或控制,也无论其参与此次交易是否基于过桥等暂时性安排,上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人均应以其获得的股份和现金进行业绩补偿。   2.在交易定价采用资产基础法估值结果的情况下,如果资产基础法中对于一项或几项资产采用了基于未来收益预期的方法,上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人也应就此部分进行业绩补偿。 六、《中国证监会上市部关于上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编(2015年9月18日)》 8、《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条“交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议”应当如何理解?   答:交易对方为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人,应当以其获得的股份和现金进行业绩补偿。如构成借壳上市的,应当以拟购买资产的价格进行业绩补偿的计算,且股份补偿不低于本次交易发行股份数量的90%。业绩补偿应先以股份补偿,不足部分以现金补偿。   在交易对方以股份方式进行业绩补偿的情况下,通常按照下列原则确定应当补偿股份的数量及期限:   (一)补偿股份数量的计算(略)(二)补偿期限业绩补偿期限一般为重组实施完毕后的三年,对于拟购买资产作价较账面值溢价过高的,视情况延长业绩补偿期限。 (二)补偿期限业绩补偿期限一般为重组实施完毕后的三年,对于拟购买资产作价较账面值溢价过高的,视情况延长业绩补偿期限。